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Author(s):
Joseph Gold
Published Date:
September 1987
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Supervisión de las políticas de tipo de cambio

Desde la publicación del folleto No. 40 en 1983, el Fondo ha adoptado tres decisiones respecto de la supervisión de las políticas de tipo de cambio de los países miembros. En la decisión básica sobre supervisión se dispone que el Directorio Ejecutivo examinará anualmente la aplicación general de la supervisión por parte del Fondo48. Además el Directorio Ejecutivo debe examinar la decisión básica sobre supervisión a intervalos bienales y en las oportunidades en que la cuestión figure en el programa del Directorio Ejecutivo49. Las tres decisiones nuevas se reproducen en el apéndice B. Seguidamente se sintetizarán algunos de los aspectos principales incluidos en dichas decisiones. Se trata fundamentalmente de cuestiones de procedimiento, más que derecho sustantivo, pero, como se ha dicho, el derecho sustantivo tiende a colarse por los intersticios del procedimiento en las sociedades primitivas.

1. En las decisiones se hace hincapié en la conveniencia del trato simétrico de los países miembros de economías más pequeñas o de los países miembros que usan los recursos del Fondo y los emisores de las principales monedas. Muchas de las dificultades económicas internacionales de los últimos años se han debido a las pronunciadas fluctuaciones de los tipos de cambio de las monedas de los principales países industriales y a la repercusión que sus bajos niveles de actividad económica y altos tipos de interés han tenido en el resto del mundo. Muchos directores señalaron que estos hechos se debían a la política interna de los principales países industriales que, en su opinión, no había promovido en la medida suficiente la convergencia de condiciones económicas favorables y que no había tenido en cuenta las consecuencias de esas políticas en los demás países y el sistema monetario internacional en general. “La mayor parte de los directores ejecutivos opinaron que el verdadero problema reside en el hecho de que no se hayan logrado integrar los intereses internacionales, y no en un intento deliberado de manipular los tipos de cambio o el sistema monetario internacional”50.

La redacción de la oración antes citada recuerda el Artículo IV, Sección 1 iii), que establece que todo país miembro:

evitará manipular los tipos de cambio o el sistema monetario internacional para impedir el ajuste de la balanza de pagos u obtener ventajas competitivas desleales frente a otros países miembros.

La consecuencia de la última oración del párrafo precedente es que la manipulación a que se refiere el Artículo IV, Sección 1 iii), no es un incumplimiento de la obligación impuesta por dicha disposición si no hay cierta forma de dolo. El juicio respecto de si hay o no incumplimiento no puede fundarse exclusivamente en criterios objetivos. Incluso si no hubiera intención, las condiciones económicas podrían ser idénticas al caso en que la hubiera. Por esta razón, se dedujo “(p)or lo tanto” que “el Fondo tuvo que dar una pauta de las políticas internas necesarias para fomentar el buen funcionamiento del sistema y tuvo que tratar de persuadir a los países miembros a cumplir dichas políticas”51. El Fondo debe usar su influencia para eliminar condiciones económicas desfavorables y no limitarse a eliminar los incumplimientos de las obligaciones.

A decir verdad, el deber del Fondo, con arreglo al Artículo IV, Sección 3 a), es doble: no sólo supervisar el cumplimiento por parte de los países miembros de sus obligaciones relativas a los tipos de cambio, sino también “(supervisar) el sistema monetario internacional a fin de asegurar su buen funcionamiento”. Que este último deber puede requerir un examen de las políticas internas de los países miembros se ha dejado en claro en la decisión básica del Fondo en materia de supervisión:

3. La evaluación del Fondo de las políticas de cambio de los países miembros se basará en una evaluación de la evolución de sus balanzas de pagos en comparación con la posición de reservas y la deuda externa. Esta evaluación se hará en el marco de un análisis integral de la situación económica general y la estrategia de política económica del país y teniendo presente que tanto las políticas internas como las externas pueden contribuir al ajuste oportuno de la balanza de pagos. En la evaluación se tendrá en cuenta en qué grado las políticas del país, incluidas las de tipo de cambio, sirven los objetivos del continuo desarrollo de las condiciones básicas ordenadas necesarias para la estabilidad financiera, la promoción de un crecimiento económico firme y sostenido y niveles adecuados de empleo52.

2. El Fondo debe advertir de los peligros del proteccionismo; debe ampliarse el alcance y el análisis de las cuestiones relativas a la política comercial en los informes de las consultas del Artículo IV, sin violar la jurisdicción del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT). En los informes del Artículo IV debe ponerse el acento en la repercusión de las medidas comerciales de un país miembro sobre el ajuste económico, el tipo de cambio y la economía de los países con que comercia.

3. En los informes sobre las consultas del Artículo IV se deben analizar ampliamente las políticas sobre la deuda externa y su evolución.

4. Las consultas del Artículo IV se deben celebrar con mayor regularidad, en especial con los países miembros cuyas economías afecten considerablemente a otros países, a los países miembros con programas respaldados con recursos del Fondo y a los países miembros en una situación sobre cuya estabilidad económica a mediano plazo haya dudas. Para la gran mayoría de países miembros a los que debe aplicarse un ciclo más estricto, el objetivo debe ser un intervalo entre las consultas de no más de 12 meses, con un período de gracia de, por ejemplo, tres meses más. Para los países miembros fuera del ciclo más estricto, el límite máximo debe ser de dos años, sin perjuicio de reconocer que todo país miembro perteneciente a este grupo tendrá derecho a solicitar consultas anuales. Se debiera experimentar con revisiones semestrales o miniconsultas cuando la situación económica de un país miembro cambie rápidamente.

5. Las hostilidades militares podrían justificar el aplazamiento de las consultas. Sin embargo, esa justificación no era tan clara en caso de mediar motivos políticos, por ejemplo, elecciones, porque el país miembro reformulaba su política económica. Si hubiera demoras, éstas en lo posible no deberían sobrepasar el período de gracia de tres meses.

6. Para asegurar el trato simétrico o imparcial de todos los países miembros, y tener en cuenta la preocupación manifestada acerca de la posibilidad de devaluaciones competitivas, se ha aprobado un procedimiento experimental para alertar al Directorio Ejecutivo de toda variación importante de los tipos de cambio efectivos reales (esto es, toda alteración importante de la competitividad basada en los tipos de cambio), cualquiera sea el régimen cambiario del país miembro. Se trata de variaciones en términos reales (esto es, en el valor de la moneda de un país miembro frente a un promedio ponderado de las monedas de los países con que comercia), sea por apreciación o depreciación e independientemente de si se producen de una sola vez o resultan de variaciones acumulativas en el tiempo. La magnitud de la modificación del tipo de cambio de la moneda de un país miembro (“el umbral”) que es objeto de la notificación cursada al Directorio Ejecutivo es de 10% o más en el período transcurrido desde la última oportunidad en que el Directorio Ejecutivo examinó la política de tipo de cambio del país miembro. En casi todos los casos, esa última oportunidad sería la última consulta del Artículo IV. Los informes del personal del Fondo sobre las consultas del Artículo IV contienen los datos necesarios y describen los indicadores de la competitividad de un país miembro que se emplean para determinar si se ha sobrepasado o no el umbral. Este es un nuevo procedimiento que se añade a los procedimientos preexistentes para notificar al Directorio Ejecutivo las modificaciones observadas de los tipos de cambio nominales.

A efectos de la notificación de las variaciones de los tipos de cambio efectivos reales, en el índice se pone el acento en la competitividad general internacional de cada país miembro en términos de costos y precios53. Un aumento en el nivel del índice revela una disminución de la competitividad general en costos y precios. Una notificación no es de por sí prueba de que un tipo de cambio esté pasando a ser inapropiado, ni la ausencia de notificación es de por sí prueba de que un tipo de cambio continúa siendo apropiado. Análogamente, la notificación o ausencia de notificación no connotan de por sí que haya habido un incumplimiento de las obligaciones previstas en el Artículo IV, ni tampoco que esas obligaciones se estén necesariamente observando. Las notificaciones pueden incluir un análisis y evaluación del cambio. La notificación puede inducir al Director Gerente, en su calidad de Presidente del Directorio Ejecutivo54, a incorporar la notificación en el temario del Directorio Ejecutivo para su examen55. Todo director ejecutivo tiene derecho a incorporar un asunto, incluida una notificación, en el temario del Directorio56. De acuerdo con el Informe Anual 1985 del Fondo57, las notificaciones no habían dado lugar a deliberaciones en el Directorio Ejecutivo, si bien con frecuencia habían servido para orientar mejor las deliberaciones sobre la política de tipo de cambio cuando el Directorio Ejecutivo celebraba una consulta del Artículo IV o examinaba una solicitud de uso de los recursos del Fondo poco después de emitida la notificación.

Para el cálculo de los tipos de cambio efectivos reales se usan tres índices. Se aplican diferentes índices a tres grupos de países: los países industriales; los países, incluido el primer grupo, en los cuales el porcentaje de manufacturas de la producción y las exportaciones totales es importante y respecto de los cuales se pueden obtener fácilmente los datos pertinentes, y los países que son principalmente productores y exportadores de productos básicos. Si se carece de datos fiables para efectuar los cálculos de los tipos de cambio efectivos reales de un país de este tercer grupo, dichos cálculos se basan en el tipo de cambio efectivo nominal. Los índices deben refinarse a medida que se adquiere experiencia58. En el marco del proceso de supervisión, el personal del Fondo presenta informes trimestrales al Directorio Ejecutivo en los cuales figuran gráficos y cuadros de datos sobre los indicadores de los tipos de cambio efectivos reales. El período abarcado por los indicadores es de varios años, a fin de que pueda realizarse el examen de las fluctuaciones en una perspectiva de mediano plazo.

7. El proceso de supervisión expuesto es un aspecto de la obligación del Fondo de formar opinión sobre la propiedad de las políticas de tipo de cambio de los países miembros. Suele ser difícil determinar con precisión cuantitativa en qué medida un tipo de cambio es “discordante”, pero si está convencido de que un tipo de cambio posee esta característica, el Fondo “debe manifestar esta opinión en primer lugar a las autoridades del país directamente interesado”59. Esta afirmación significa presumiblemente que el Director Gerente o el personal del Fondo comunican esa opinión a las autoridades a fin de conocer su reacción antes de que el asunto sea puesto en conocimiento del Directorio Ejecutivo.

8. La supervisión no está limitada a las consultas entre el Fondo y cada país miembro; también debe llevarse a cabo en el plano multilateral a fin de que puedan examinarse las cuestiones de carácter mundial. Otras oportunidades para ejercer la supervisión en un marco multilateral que se mencionan expresamente son, por ejemplo, los debates periódicos del Directorio Ejecutivo sobre las perspectivas de la economía mundial y la función más activa del Fondo en la búsqueda de soluciones a los problemas de la deuda externa y el proteccionismo en contextos multilaterales.

9. Se ha aprobado un enfoque a mediano plazo, en particular, sobre las perspectivas de balanza de pagos, para que la supervisión no se limite a las condiciones contemporáneas y a las expectativas a corto plazo.

10. El tema de los indicadores objetivos, como arbitrios para facilitar el examen de la propiedad de los tipos de cambio o incluso como prueba concluyente o presuntiva de la necesidad de ajuste, y hasta quizá de modificación del tipo de cambio, fue examinado por el Comité Provisional de la Junta de Gobernadores sobre la reforma del sistema monetario internacional y cuestiones afines (el Comité de los Veinte) en relación con el retorno a un régimen de paridades más flexible. En el anexo I del informe de ese Comité, titulado Bosquejo de la reforma, informe en el cual se dejó constancia del estado a que habían llegado las deliberaciones pero no se expresaron pareceres convenidos del Comité, se expusieron posibles indicadores basados en las variaciones de las reservas60. El Comité propuso, sin embargo, que durante “el período transitorio”, que se estimaba era el período anterior al retorno a un sistema de paridades, como “medida inmediata”:

a) el Fondo tratará de acumular más experiencia en el uso de indicadores objetivos, incluso los indicadores de reservas, sobre una base experimental, como ayuda para evaluar la necesidad de ajuste, pero no utilizará estos indicadores para aplicar presiones con carácter presuntivo o automático61.

La Junta de Gobernadores refrendó esta propuesta en su resolución compuesta No. 29–10, del 2 de octubre de 197462.

El tema de los indicadores objetivos o de otra índole ha vuelto a plantearse al reconsiderarse la supervisión. Aunque la opinión al respecto ha estado dividida, se ha instado al personal del Fondo a adoptar un enfoque experimental para estudiar el concepto y explorarlo junto con las autoridades interesadas.

11. Se ha establecido el procedimiento de “mayor supervisión”, que permite que el Fondo vigile las políticas económicas de un país miembro con más frecuencia que en el marco de los procedimientos de supervisión ordinaria cuando el país ha dejado de utilizar los recursos del Fondo y ha concertado reprogramaciones multianuales con los bancos comerciales acreedores. El procedimiento tiene por objeto facilitar la transición del país miembro a un acceso normal a la financiación comercial. En la exposición sumaria del Director Gerente de la revisión de la aplicación de los procedimientos de supervisión realizada por el Directorio Ejecutivo en 1985 se enuncian los siguientes principios de la supervisión reforzada:

1) El Fondo debería ser selectivo al acceder a solicitudes de supervisión reforzada. Algunos directores hicieron advertencias en contra de la participación del Fondo en tales arreglos durante un período demasiado largo.

2) Algunos directores ejecutivos consideraron que el procedimiento sería apropiado principalmente para países donde ya estuvieran adelantadas enérgicas políticas de ajuste.

3) El Fondo seguirá considerando el apoyo al programa de ajuste del país miembro en el contexto de un acuerdo de derecho de giro o de un acuerdo ampliado como el medio normal de dar la señal necesaria a los bancos comerciales y a otras fuentes de financiamiento.

4) La mayoría de los directores ejecutivos consideraron que la entrega a los bancos de los informes del personal sobre las consultas sería aceptable como parte de la mayor supervisión si el país miembro la solicitara y si fuera necesario para que tuviera lugar la reestructuración multianual.

5) Se hizo hincapié en que los informes del personal suministrados a los bancos comerciales en el marco de este procedimiento no debieran ser, ni percibirse, como de carácter tal que dieran señales afirmativas o negativas de parte del Fondo respecto de sus convenios de reestructuración. Los bancos comerciales deben asumir plena responsabilidad por sus evaluaciones del riesgo representado por los países.

6) No debe verse al Fondo (esto es, al Directorio Ejecutivo) ni como dando su apoyo oficial a las políticas del país miembro ni interviniendo en forma demasiado profunda en las relaciones entre un país miembro y los bancos comerciales63. El Director Gerente, en una alocución del 10 de mayo de 1985, ha suministrado información adicional sobre la supervisión reforzada. En el Apéndice C se reproducen las partes pertinentes de esa alocución64, la exposición sumaria efectuada al concluir el debate sobre la función del Fondo a efectos de prestar ayuda a los países miembros en relación con los bancos comerciales y los acreedores oficiales de la reunión del Directorio Ejecutivo del 4 de septiembre de 1985, así como la decisión del Directorio Ejecutivo del 12 de marzo de 1986.

Supervisión: Informes internacionales

El tema de la supervisión se ha examinado en algunos informes internacionales que, al igual que las revisiones por el Fondo de los principios y procedimientos de supervisión, tienen por objeto perfeccionar su eficacia. Los suplentes del Grupo de los Diez presentaron a sus ministros y gobernadores un informe, fechado en junio de 1985, titulado El funcionamiento del sistema monetario internacional65. Los suplentes justifican su opinión de que el actual régimen de tipos de cambio constituye un sistema de tipos de cambio flotantes a pesar de que casi todos los países mantienen alguna forma de vinculación. A decir verdad, por exceso de prudencia, los países miembros insistieron en que al tiempo de reconocérseles el derecho de instituir el régimen cambiario de su elección en el marco de la segunda enmienda se mencionase específicamente, aunque sin limitación, la vinculación: “i) en el mantenimiento por un país miembro del valor de su moneda en derechos especiales de giro u otro denominador, excepto el oro, según decida el país; ii) en regímenes cooperativos mediante los cuales los países miembros mantengan el valor de su moneda en relación con el valor de la moneda o monedas de otros países miembros”66. Los suplentes consideran que el sistema es un sistema de tipos de cambio flotantes porque las principales monedas fluctúan, ya sea separadamente o en conjunto, frente a las demás. Estas monedas, aunque fluctúan, se usan para facturar y financiar casi todas las transacciones del comercio mundial, constituyen la base de la mayor parte de los mercados de euromonedas y predominan en el intercambio de divisas. Tres cuartas partes del comercio mundial y la mayor parte de las transacciones invisibles y de capital del mundo se efectúan aplicando tipos de cambio flotantes. Además, independientemente de sus regímenes cambiarios oficiales, la mayoría de los países se han mostrado más dispuestos que durante la vigencia del sistema de paridades a permitir que sus tipos de cambio fluctúen a fin de evitar o corregir desequilibrios de la balanza de pagos67.

En estas circunstancias, el informe señala a la atención las obligaciones de los países miembros en virtud del Artículo IV, Sección 1, del Convenio Constitutivo del Fondo68, evalúa los tipos de cambio flotantes69, examina propuestas para mejorar la estabilidad de los tipos de cambio70 (incluidas las zonas meta para los tipos de cambio)71 y dedica un capítulo entero a la “intensificación de la supervisión internacional”72.

El informe, que habla de “simetría”, “imparcialidad” y “uniformidad” en el ejercicio de la supervisión, señala que estos conceptos no significan una uniformidad de directivas73. La función de estos conceptos en el derecho y la práctica del Fondo se ha examinado en otro trabajo74. En el informe se formulan propuestas sobre la “supervisión conforme al Artículo IV”, que se considera constituida por las consultas del Fondo con cada país miembro75, y la “supervisión multilateral”76.

Los ministros y gobernadores del Grupo de los Diez, luego de examinar el informe de sus suplentes en una reunión celebrada en Tokio, emitieron una declaración el 21 de junio de 1985, cuyos párrafos 5 y 6 se transcriben a continuación:

5. Hemos considerado la propuesta de establecer zonas meta para los tipos de cambio a modo de indicadores de carácter más oficial y obligatorio para la aplicación de las políticas macroeconómicas. A este respecto, algunos participantes en la reunión han expresado interés en que se estudien más profundamente los aspectos técnicos de las zonas meta, cuando resulte conveniente. Sin embargo, la mayoría de nosotros considera que la creación de zonas meta no sería una forma práctica de avanzar en las actuales circunstancias.

6. Convenimos en que el logro de una mayor estabilidad de tipos de cambio requiere un afianzamiento general de la supervisión internacional, y hemos considerado las recomendaciones—que figuran en el informe de los suplentes—encaminadas a dar un carácter más eficaz a la supervisión que ejerce el FMI. Entre dichas recomendaciones figuran innovaciones en cuanto al nivel al que deben efectuarse las consultas y en cuanto a los mecanismos para la evaluación de sus resultados, el desarrollo de una supervisión “más intensa” en ciertos casos, el uso más intensivo de consultas especiales o complementarias y la creación de mecanismos más sólidos de supervisión multilateral. Estimamos que la aplicación práctica de sugerencias de este tipo permitiría un enfoque más preciso de la supervisión y permitiría al FMI hacer frente de manera más eficaz a los problemas internos de cada país miembro y a los problemas que tienen una repercusión importante en el sistema. Recomendamos que el Directorio Ejecutivo del FMI considere las propuestas específicas del informe en estos campos a fin de llevar a la práctica con prontitud dichas propuestas, cuando resulte conveniente77.

El Informe de los Suplentes del Grupo Intergubernamental de los Veinticuatro sobre Asuntos Monetarios Internacionales, de fecha 21 de agosto de 1985, titulado Funcionamiento y mejora del sistema monetario internacional, incluye capítulos sobre el funcionamiento del sistema actual de tipos de cambio (capítulo IV)78 y la supervisión (capítulo V)79. En el informe se llega a la conclusión de que los actuales arreglos cambiarios han perjudicado especialmente a los países en desarrollo80. El informe, si bien ve con algún favor el establecimiento de zonas meta para las principales monedas, expresa que la propuesta requiere mayor estudio81. La supervisión conforme al Artículo IV debe ser el marco para la coordinación de las políticas de los países miembros a fin de mejorar la gestión de los regímenes cambiarios y el sistema monetario internacional82.

En el informe se dice que la influencia del Fondo se ha hecho sentir más en los países que usan sus recursos que en los principales países industriales. Esa disparidad es indeseable aun cuando se haga una distinción oficial entre las consultas del Artículo IV y los problemas de ajuste que requieren la utilización de los recursos del Fondo. Se debe fortalecer la supervisión para disminuir esa asimetría. La supervisión debe orientarse hacia el proceso internacional de ajuste y no limitarse a las políticas de tipo de cambio. Esta nueva orientación se conformaría a lo dispuesto en el Artículo I ii). Entre las diversas recomendaciones con este fin se cuentan la búsqueda de “un conjunto de resultados o ‘indicadores objetivos’ o ‘metas’, que aparezcan sostenibles a plazo medio y deseables para todas las partes”83. Una gran parte del examen de los procedimientos para fomentar el ajuste recuerda las secciones correlativas del documento del Comité de los Veinte titulado Bosquejo de la reforma84. En lo que hace a la mayor supervisión, las recomendaciones de los suplentes del Grupo de los Veinticuatro se aproximan a la práctica del Fondo en la forma en que ésta ha evolucionado hasta la fecha.

En el comunicado del 7 de octubre de 1985 del Comité Provisional se hizo referencia a los informes de los dos grupos de suplentes:

10. Hubo un intercambio inicial de opiniones en el Comité acerca de los informes sobre el sistema monetario internacional presentados por el Grupo de los Diez y por el Grupo de los Veinticuatro. Se acordó solicitar al Directorio Ejecutivo el estudio de los temas planteados en esos informes con el fin de facilitar al Comité la consideración a fondo de los mismos en su próxima reunión. El Comité vio con agrado la decisión del presidente de comunicarse con el presidente del Comité para el Desarrollo a fin de examinar en qué medida se podría llevar a cabo la cooperación en los asuntos relativos al desarrollo85.

El comunicado de prensa del Comité Provisional del 10 de abril de 1984 contenía los párrafos siguientes:

5. En lo tocante al sistema cambiario, el Comité convino en que la flexibilidad con que el sistema ha venido funcionando ha permitido la adaptación de la economía mundial a diversas perturbaciones importantes. Sin embargo, la variabilidad de los tipos de cambio y los desajustes a más largo plazo de los mismos que se habían manifestado siguen constituyendo motivo de preocupación. Se convino en que, para que mejore el comportamiento de los tipos de cambio en foma duradera, es esencial que las políticas económicas se lleven a cabo de forma acertada y coordinada, y que en dichas políticas las consideraciones relativas a los tipos de cambio tengan la debida importancia. El Comité pidió al Directorio Ejecutivo que siga examinando la cuestión de si sería posible efectuar alguna modificación en el sistema cambiario que contribuya a dar mayor estabilidad a los tipos de cambio y coordinar mejor las políticas económicas, sin sacrificar la flexibilidad del sistema.

6. El Comité reafirmó la función decisiva que debe desempeñar la supervisión del Fondo en el funcionamiento del sistema monetario internacional. El Comité observó que ya se están aplicando diversas propuestas presentadas por el Grupo de los Diez y el Grupo de los Veinticuatro para reforzar la supervisión. A fin de mejorar el marco multilateral para la supervisión, el Comité pidió al Directorio Ejecutivo que considere las formas en que podrían seguir adaptándose sus análisis periódicos de la situación económica mundial para mejorar las posibilidades de discutir los desequilibrios externos, la evolución de los tipos de cambio y la interacción de las políticas económicas de los países miembros. Un enfoque que merece la pena explorar aún más es la formulación de un conjunto de indicadores objetivos, en relación con las medidas de política y los resultados económicos, teniendo presente un marco a plazo medio. Dichos indicadores podrían servir para determinar si se necesitan consultas sobre la política económica de los países. El Comité señaló que en el estudio sobre las perspectivas de la economía mundial se destacarán más las interacciones de las políticas económicas de los países industriales, a fin de reforzar las bases para evaluar las repercusiones internacionales de las medidas de política y los objetivos de los principales países industriales, y contribuir también a fomentar el mayor desenvolvimiento de las recientes iniciativas encaminadas a mejorar la coordinación de sus políticas económicas. El Comité subrayó también la importancia de que en las conversaciones multilaterales entre esos países se tengan en cuenta las opiniones de todos los países miembros del Fondo. Además, el Comité pidió al Fondo que siga considerando las ideas propuestas en los informes del Grupo de los Diez y el Grupo de los Veinticuatro para reforzar el proceso de consultas.

La reacción en el Directorio Ejecutivo ante estos informes de los dos grupos de suplentes, a la luz del examen de la supervisión de 1986, aparece en el Informe Anual 1986 del Fondo. Las páginas pertinentes se reproducen en el anexo D.

Intervención

En virtud del Artículo IV, Sección 3 b), el Fondo debe adoptar “principios específicos que sirvan de orientación a todos (los países miembros) con respecto” a sus políticas de tipo de cambio. El Fondo ha adoptado tres principios específicos, de los cuales dos se refieren explícitamente a la intervención en los mercados cambiarios:

B. Los países miembros deberán intervenir en el mercado de cambios cuando sea necesario para combatir condiciones desordenadas que puedan estar caracterizadas, entre otras cosas, por movimientos perturbadores a corto plazo del valor de cambio de su moneda.

C. En sus políticas de intervención, los países miembros deberán tener en cuenta los intereses de otros países miembros, incluidos los de los países con cuya moneda intervengan86.

La expresión “deberán intervenir” en la Directriz B es de carácter exhortatorio y no preceptivo, como se desprende en forma evidente del verbo “evitarán” usado en la Directriz A.

A. Los países miembros evitarán manipular los tipos de cambio o el sistema monetario internacional para impedir un ajuste eficaz de la balanza de pagos u obtener ventajas competitivas desleales frente a otros países miembros87.

La expresión “condiciones desordenadas” no está definida en la Directriz B y no ha sido definida por el Fondo desde que se adoptó la norma88. Los movimientos perturbadores a corto plazo del valor de cambio de una moneda pueden ser prueba de la existencia de condiciones desordenadas, pero también puede haber otras pruebas de esas condiciones, dado que no siempre éstas van acompañadas de movimientos perturbadores a corto plazo del valor de cambio de la moneda. Tampoco se ha definido el adjetivo “perturbador”. Se ha dejado librado a los países miembros el decidir si existen o no condiciones desordenadas y si “deberán” intervenir o no. Un país miembro no está obligado a solicitar la aprobación o el asesoramiento del Fondo respecto de si ha de intervenir o no.

En su supervisión de las políticas de tipo de cambio de los países miembros, el Fondo puede decidir si un país miembro está actuando o no de conformidad con las directrices. Aunque la determinación de que un país miembro no está actuando de conformidad con esas directrices no equivale de por sí a determinar que el país miembro no está cumpliendo con las obligaciones dimanadas del Artículo IV, Sección 1, o de otras disposiciones, el Fondo puede tener en cuenta la inobservancia de las directrices para decidir si ha habido o no incumplimiento de una obligación. Hasta ahora, el Fondo no ha determinado que un país miembro no ha observado las directrices o no ha cumplido sus obligaciones conforme al Artículo IV, Sección 1, u otra disposición del Artículo IV.

No sólo es la ausencia de intervención lo que puede sugerir la necesidad de un examen por el Fondo en virtud de las Directrices B o C. La intervención puede dar una señal para efectuar un examen en virtud de la Directriz A. En la decisión básica del Fondo sobre supervisión se establecen las circunstancias que pueden indicar la necesidad de discusiones especiales entre el Fondo y un país miembro, aunque sin ninguna presunción de que se estén violando las directrices o las obligaciones del país miembro:

2. Al supervisar la observancia por los países miembros de los principios [específicos] [de orientación] antes establecidos, el Fondo considerará los siguientes hechos como posible indicación de la necesidad de iniciar discusiones con un país miembro: i) intervención prolongada en gran escala en un solo sentido en el mercado de cambios89;…

El comunicado dado a conocer al término de la reunión cumbre de los Jefes de Estado y de Gobierno de siete países, celebrada en Versalles, del 4 al 6 de junio de 1982, fue acompañado por una Declaración sobre Compromisos Monetarios Internacionales. Cuatro de los siete párrafos de la Declaración dicen como sigue:

2. Concedemos importancia primordial a la función del FMI como autoridad monetaria y le brindaremos nuestro pleno respaldo en sus esfuerzos por fomentar la estabilidad.

3. Estamos dispuestos a fortalecer nuestra cooperación con el FMI en su labor de supervisión, y a fomentarla mediante una acción multilateral teniendo en cuenta especialmente las monedas que constituyen la cesta del DEG.

4. Descartamos la utilización de nuestros tipos de cambio con el fin de lograr ventajas competitivas y desleales.

5. Estamos dispuestos, de ser necesario, a intervenir en los mercados de cambios a fin de contrarrestar las situaciones de desorden, de conformidad con el Artículo IV del Convenio Constitutivo del FMI90.

En el párrafo 5 se invoca al Artículo IV, sin otra precisión, como precepto en virtud del cual los países están dispuestos a intervenir para contrarrestar las situaciones de desorden. Si con ello se hiciera referencia a los principios para orientación de los países miembros adoptados conforme al Artículo IV, Sección 3, habría una expectativa de que los países miembros intervinieran (“deberán intervenir”), pero si se hiciera referencia al Artículo IV, Sección 1 iii), los países miembros tendrían una obligación. Los verbos que figuran en la Sección 1 iii) y iv) son imperativos, porque estas disposiciones se refieren directamente a los tipos de cambio, a diferencia de los verbos que figuran en la Sección 1 i) y ii), que constituyen exhortaciones (“hará lo posible”, “procurará”), porque no se refieren directamente a los tipos de cambio y se vinculan con una gama más amplia de políticas, incluidas las políticas internas. Se plantea, además, la cuestión de saber por qué la Directriz B se expresa en forma de exhortación si se deriva de la redacción imperativa del Artículo IV, Sección 1.

El Artículo IV, Sección 1, dice:

Obligaciones generales de los países miembros

Reconociendo que el sistema monetario internacional tiene como fin esencial establecer un marco que facilite el intercambio de bienes, servicios y capital entre los países y sirva de base a un crecimiento económico sólido, y que un objetivo primordial es el de fomentar de modo constante las condiciones fundamentales y ordenadas necesarias para la estabilidad económica y financiera, los países miembros se comprometen a colaborar con el Fondo y entre sí para establecer regímenes de cambios ordenados y promover un sistema estable de tipos de cambio. En particular, todo país miembro:

i) hará lo posible, teniendo debidamente en cuenta sus circunstancias, para orientar sus políticas económicas y financieras hacia el objetivo de estimular un crecimiento económico ordenado con razonable estabilidad de precios;

ii) procurará acrecentar la estabilidad fomentando condiciones fundamentales y ordenadas, tanto económicas como financieras, y un sistema monetario que no tienda a producir perturbaciones erráticas;

iii) evitará manipular los tipos de cambio o el sistema monetario internacional para impedir el ajuste de la balanza de pagos u obtener ventajas competitivas desleales frente a otros países miembros, y

iv) seguirá políticas cambiarías compatibles con las obligaciones a que se refiere esta Sección.

De resultas de la reunión cumbre celebrada en Versalles, se estableció un Grupo de Trabajo sobre intervención en los mercados de cambio, integrado por funcionarios del ministerio de Hacienda y del banco central de los países participantes en la reunión cumbre de 1982, presidido por Philippe Jurgensen. En marzo de 1983, el Grupo de Trabajo dio a conocer un informe titulado Report of the Working Group on Exchange Market Intervention (llamado el informe Jurgensen), que tuvo por objeto ampliar la comprensión de los motivos, métodos y efectos de la intervención.

El 29 de abril de 1983 los ministros de hacienda y gobernadores de banco central de los países en la reunión cumbre y los representantes de la Comunidad Europea se reunieron y dieron a conocer una declaración en la cual anunciaron que habían llegado al siguiente acuerdo:

a. El logro de una mayor estabilidad de los tipos de cambio—lo cual no significa rigidez—es uno de los principales objetivos de nuestros países al cual hemos decidido dedicar toda nuestra atención.

b. El logro de una mayor estabilidad de los tipos de cambio depende de una combinación compatible de políticas que fomenten un crecimiento perdurable y antiinflacionista. Como se convino en Versalles, este será el principal objetivo de una supervisión multilateral intensificada.

c. Al formular las políticas económicas y financieras internas, nuestros gobiernos deben tener en cuenta el comportamiento de nuestros tipos de cambio como uno de los posibles indicios de que las políticas deben corregirse. También se debe prestar gran atención a la interacción y las repercusiones internacionales generales de las políticas adoptadas por cada uno de nuestros países.

d. En las circunstancias actuales, la función de la intervención sólo puede ser limitada. Se puede recurrir a la intervención para contrarrestar desórdenes y reducir la volatilidad a corto plazo. En algunas ocasiones, la intervención también puede expresar una actitud ante los mercados de cambios. En general la intervención sólo será útil cuando complemente o sirva de apoyo a otras políticas. Estamos de acuerdo en la necesidad de colaborar más estrechamente en el terreno de las políticas y las condiciones del mercado, y si bien nos reservamos la libertad de actuar independientemente, estamos dispuestos a intervenir de manera coordinada en los casos en los que se lo considere útil91.

El 17 de enero de 1985 los ministros de hacienda y los gobernadores de los bancos centrales de los principales países industriales que integran el Grupo de los Cinco (Estados Unidos, Francia, Japón, el Reino Unido y la República Federal de Alemania) celebraron una reunión, parte de una serie de consultas periódicas entre estos países sobre cuestiones económicas y financieras de mutuo interés. El Director Gerente asistió a una deliberación sobre las políticas y perspectivas económicas de estos principales países industriales. Los ministros y gobernadores expresaron que seguirían bregando por lograr una mayor estabilidad en los mercados de cambios92. En la consecución de ese objetivo, mencionaron diversas intenciones, entre otras que:

…en vista de la evolución reciente de los mercados cambiarios, [los ministros y gobernadores] reafirmaron el compromiso asumido en la reunión de alto nivel de Williamsburg (la reunión económica cumbre de siete países celebrada en 1983) de intervenir coordinadamente si es necesario en los mercados de cambio93.

El comunicado de los ministros y gobernadores del Grupo de los Diez, dado a conocer en Tokio el 21 de junio de 1985, incluía la siguiente declaración en el párrafo 4:

v) La intervención en los mercados de divisas debe ser limitada, ya que dicha intervención sólo puede ser útil si complementa y respalda otras medidas apropiadas. Sin embargo, la intervención también puede ser útil para corregir una situación de desorden en el mercado y reducir la inestabilidad a corto plazo. Los países deben estar dispuestos a llevar a cabo una intervención coordinada cuando se convenga en que esto sería útil94.

Esta sucesión de declaraciones en tono menor sobre la intervención no preparó ni siquiera a los observadores bien informados para una de las conclusiones incluidas en el anuncio de los ministros de hacienda y gobernadores de banco central del Grupo de los Cinco del 22 de septiembre de 1985. Los participantes en esa reunión dijeron que se habían reunido en el marco de su acuerdo de supervisión mutua y como parte de los preparativos para las próximas Reuniones Anuales de las Juntas de Gobernadores del Fondo y del Banco Mundial que habrían de celebrarse en Seúl. Los ministros y gobernadores pasaron revista a los avances y posibles dificultades, a las medidas que cada país tenía que adoptar y a sus intenciones. En el párrafo 18 del Anuncio se expuso una conclusión que se interpretó como una mayor disposición a embarcarse en medidas de intervención para lograr un resultado concertado:

18. Los ministros y gobernadores convinieron en que los tipos de cambio deben constituir un instrumento de corrección de los desequilibrios de balanza de pagos. En este sentido, es necesario que los tipos de cambio expresen con más fidelidad que hasta ahora las condiciones económicas fundamentales. Los ministros estiman que deben llevarse a la práctica las medidas de política económica acordadas, reforzándolas a fin de consolidar aún más los aspectos fundamentales. A raíz de los cambios actuales y previstos de las condiciones económicas fundamentales, será conveniente elevar aún más el valor de las principales monedas en relación con el dólar de EE.UU. Los ministros y gobernadores se manifestaron dispuestos a cooperar más estrechamente entre sí con ese fin cuando ello resulte conveniente95.

El Secretario Adjunto del Tesoro de Estados Unidos para Asuntos Internacionales dijo el 23 de octubre de 1985 que la intervención se ha llevado a cabo:

De acuerdo con nuestra disposición, manifestada desde hace mucho, a realizar una intervención coordinada toda vez que se convenga en que ha de ser útil o necesaria. Aunque no puedo formular comentarios en cuanto a la naturaleza, la oportunidad o las cuantías, puedo asegurarles que ha habido un elevado grado de cooperación y coordinación entre las diversas autoridades monetarias. Hemos formulado procedimientos claros y detallados respecto de la forma en que deben realizarse las operaciones de intervención. No hemos tratado de establecer zonas meta o tipos de cambio meta. Estamos resueltos, sin embargo, a demostrar la seriedad de nuestras intenciones durante un período prolongado—por conducto de medidas sustantivas y de operaciones en el mercado de cambios—para contribuir a acelerar la convergencia de la actuación económica de los principales países y fortalecer aún más las monedas distintas del dólar96.

Algunas reflexiones sobre el análisis jurídico

Se examinó antes el carácter jurídico de las Directrices, en particular de la Directriz B. Las Directrices tienen un claro fundamento jurídico, porque son los principios específicos para orientación de todos los países miembros con respecto a sus políticas de tipo de cambio que el Fondo debe adoptar en cumplimiento de las funciones que le incumben conforme al Artículo IV, Sección 3 a). En virtud de dicha disposición, es función del Fondo supervisar el sistema monetario internacional y “el cumplimiento por cada país miembro de sus obligaciones conforme a la Sección 1” del Artículo IV. Sin embargo, esas obligaciones, si bien tienen un fundamento jurídico y obligan a los países miembros en cuanto Estados, no se han formulado observando un estilo uniforme. Conforme al Artículo IV, Sección 1, los países miembros tienen obligaciones, expresadas con una redacción enérgica, de colaborar de conformidad con el texto introductorio de la disposición y de actuar de conformidad con la Sección 1 iii) y iv). Las obligaciones de colaboración son imprecisas y algunos juristas podrían clasificarlas, por esa razón, en la categoría de “soft law” (cuasijurídicas). Las obligaciones del Artículo IV, Sección 1 i) y ii), pertenecen incluso más obviamente a esa categoría dado que además ni siquiera se redactan términos de “debe ser”. A los países miembros no se les dice que deben hacer ciertas cosas, sino que deben tratar de hacer ciertas cosas.

En relación con los diversos comunicados que se mencionaron antes se plantean otras cuestiones de carácter jurídico. Los participantes en las reuniones de las que emanan estos comunicados—jefes de Estado o de gobierno, ministros de Hacienda o gobernadores de banco central o suplentes—suelen emplear el lenguaje de los acuerdos. Los “acuerdos” son entendimientos que no se consideran dotados del carácter jurídico de compromisos que obligan a los Estados, incluso cuando dichos entendimientos pretendan dar efecto a obligaciones conforme al Convenio a los ojos de los participantes que en ellos intervienen. Las obligaciones conforme al Convenio obligan a los países miembros en cuanto Estados, pero los entendimientos expresados en comunicados no llenan los requisitos del derecho interno para contraer acuerdos internacionalmente obligatorios. Los entendimientos tienen por objeto expresar las intenciones de quienes suscriben los comunicados en materia de políticas, pero sin considerar que esas intenciones constituyan obligaciones jurídicas. Si un entendimiento no es observado en la práctica, no puede acusarse al país o gobierno de incumplimiento de una obligación. Esta conclusión no significa que quienes los suscriben lleguen a esos “acuerdos” sin una seria intención de observar de buena fe sus entendimientos.

Los entendimientos expresados en los comunicados plantean la cuestión relativa a saber si constituyen “soft law” [normas cuasijurídicas] y la relativa a saber si el “soft law” se ha de considerar derecho después de todo97. En último análisis, la cuestión radica en saber qué ha de entenderse por “derecho”, particularmente en relación con el derecho internacional público. Las fuentes del derecho internacional público son ahora objeto de reconsideración, como lo demuestra un autor, que ha dicho lo siguiente:

Esto nos lleva a una tercera escuela que ha nacido como reacción ante los problemas vinculados con las fuentes del derecho internacional. Esta escuela en gran medida ha surgido también a raíz de las cuestiones que plantea la naturaleza jurídica de las resoluciones de la Asamblea General, pero sus principios son igualmente aplicables a otros documentos cuyo carácter jurídico es incierto. A este respecto constituye, por lo tanto, un enfoque más sistemático. Por razones de conveniencia, a esta escuela se la puede denominar el enfoque del “soft law”, término acuñado por NcNair. En cierta medida los tres enfoques mencionados en el presente capítulo se superponen. El objeto de esta tercera escuela, al igual que el de las otras dos, es fundamentalmente clasificar o explicar la evolución y los nuevos fenómenos en términos de las fuentes tradicionales. La expresión “norma cuasijurídica”, sin embargo, pone de manifiesto su principal objeto y su característica distintiva, pues los autores que pertenecen a este tercer grupo no hacen una distinción tajante entre lo que es derecho y lo que no lo es. Luego de poner a prueba un nuevo tipo de instrumento con arreglo a los criterios de las fuentes tradicionales, concluyen que estos instrumentos no se pueden considerar en sentido estricto normas jurídicas del derecho internacional. Por otra parte, destacan que estos instrumentos se ajustan si no a muchos, por lo menos a algunos de los criterios requeridos para que las normas sean consideradas normas de derecho internacional y, por lo tanto, no pueden sencillamente dejarse de lado como no jurídicas. En otras palabras, reconocen que existe una amplia “zona gris” de “soft law” entre la zona blanca del derecho y el territorio negro de lo que no lo es. Al mismo tiempo, destacan como es debido que la “zona gris” puede afectar mucho a la zona blanca y explican, a veces con considerable detalle, en qué forma “soft law” puede tener efectos jurídicos. De este modo, el enfoque del “soft law” sustancia en mayor o menor medida la afirmación anterior de Friedmann de que se está evolucionando hacia una “variedad mucho mayor de fuentes del derecho internacional” que, a su juicio, además, “pueden acusar una gran variación de intensidad”98.

El mismo autor observa que el enfoque antes explicado se ha granjeado ya un número considerable de adherentes. La prevalencia del “soft law”, podría añadirse, es particularmente observable en las relaciones económicas entre los Estados.

Otra cuestión que se plantea es saber si el tema de los entendimientos cae dentro del ámbito del “sistema monetario internacional” como concepto jurídico. El sistema pasó a ser un concepto jurídico con la segunda enmienda. No sólo se menciona ahora al sistema monetario internacional en el Convenio sino que además se confieren funciones al Fondo en relación con él99. En un examen del concepto y de su relación con el Fondo y el derecho monetario internacional100, se han propugnado las siguientes definiciones alternativas del sistema:

3. Una definición persuasiva del sistema monetario internacional, al menos en algunos respectos, es que está constituido por las normas que rigen las relaciones de los países por conducto de sus balanzas de pagos. Normalmente, esas relaciones competen a las autoridades monetarias de un país. Las autoridades monetarias son el tesoro, el banco central, un fondo de estabilización u otro organismo fiscal similar de un país. Con arreglo a otra definición, el sistema monetario internacional está constituido por las normas que rigen el ajuste de las balanzas de pagos y la financiación de los desequilibrios, que las autoridades monetarias están jurídicamente obligadas a observar o que se consideran moralmente obligadas a observar101.

Nadie dudaría de que todos los aspectos de los tipos de cambio, incluida la intervención, que son objeto de entendimientos o de acuerdos internacionales propiamente dichos forman parte del “sistema monetario internacional”. En cambio, sería más difícil determinar si corresponde clasificar como parte del sistema monetario internacional un convenio oficioso como el Acuerdo de la OCDE sobre directrices para los créditos de exportación con respaldo oficial, que se examinó anteriormente en el presente folleto.

Prácticas de tipos de cambio múltiples: Las transacciones de capital

En el folleto No. 40102, se recordó que, en la historia del Fondo, no se había resuelto el problema jurídico de si un tipo de cambio especial, exclusivamente limitado a las transacciones de capital, queda sujeto a la jurisdicción fiscalizadora del Fondo con arreglo al Artículo VIII, Sección 3. El problema radica en determinar si el Artículo VI, Sección 3, que autoriza a los países miembros a controlar las transferencias de capital, es jerárquicamente superior al Artículo VIII, Sección 3, que requiere que los países miembros obtengan la aprobación del Fondo de sus prácticas de tipos de cambio múltiples sin establecer como excepción expresa las prácticas que se limitan a las transferencias de capital. Las soluciones del personal del Fondo se han basado en la presunción de que estas últimas prácticas están sujetas al Artículo VIII, Sección 3, y requieren la aprobación del Fondo para que sean congruentes con el Convenio103. La decisión básica del Fondo sobre los efectos de la segunda enmienda en las normas sobre prácticas de tipos de cambio múltiples evita el problema104.

En la enunciación antes expuesta del problema, se da por supuesto que los tipos de cambio especiales limitados a las transferencias de capital son prácticas de tipos de cambio múltiples conforme a la acepción del Artículo VIII, Sección 3, pero que posiblemente el Convenio los autoriza en virtud del Artículo VI, Sección 3, sin necesidad de aprobación por parte del Fondo. Otra forma de plantear el problema sería determinar si esos tipos de cambio son exclusivamente prácticas de tipos de cambio múltiples con arreglo al Artículo VIII, Sección 3, o exclusivamente “controles que [los países miembros] consideren necesarios para regular los movimientos internacionales de capital”, conforme al Artículo VI, Sección 3. El Fondo ha tratado el problema como si se cifrara en determinar la primacía del Artículo VIII, Sección 3, o del Artículo VI, Sección 3, basándose en la hipótesis de que los tipos de cambio caen bajo el imperio de ambas disposiciones. En ausencia de una decisión del Fondo respecto de la necesidad de aprobación de los tipos de cambio, los tribunales debieran concluir, si la cuestión se planteara, que esos tipos de cambio se mantienen o imponen en consonancia con el Convenio, sea cual fuere la opinión que tuvieren los tribunales sobre la formulación del problema.

En el documento del Fondo titulado Annual Report on Exchange Arrangements and Exchange Restriction for 1985 se dice que el Directorio Ejecutivo examinó el problema de la jurisdicción a principios de 1985, pero tampoco adoptó una decisión, “dejando la cuestión abierta para su ulterior consideración”105. El Directorio Ejecutivo acordó, no obstante, que los países miembros continúen suministrando al Fondo información completa y específica sobre los controles de capital y las prácticas de tipos de cambio múltiples aplicables exclusivamente a las transferencias de capital. El Fondo continuaría evaluando las consecuencias económicas de esos controles y esas prácticas en el marco de su supervisión de las políticas de tipo de cambio de los países miembros. El informe continúa como sigue:

La experiencia de los países miembros del Fondo respecto de las prácticas que fragmentan los mercados de cambio precisamente sobre la base de transacciones corrientes y de capital ha sido limitada; sólo seis países mantienen en la actualidad prácticas de tipos de cambio múltiples que se consideran exclusivamente vinculadas con las transacciones de capital. En la mayor parte de estos casos, esas prácticas no han adoptado la forma de un tipo de cambio separado para las corrientes de capital en general, sino más bien para componentes específicos de la cuenta de capital, y han servido como auxiliar, y no como sustituto, de los controles cuantitativos de otras formas de transacciones de capital. Además, los márgenes generalmente se han mantenido en un tipo depreciado con mayor o menor regularidad durante períodos prolongados, o han variado principalmente como resultado de factores distintos de los de balanza de pagos o han estado sujetos a cambios discrecionales infrecuentes, todo lo cual indica que esas prácticas han desempeñado una restringida función “reguladora” de las variaciones de capital106.

Quizá la cuestión de la jurisdicción no pueda resolverse mediante el análisis textual ordinario, porque las consideraciones textuales a favor o en contra de la jurisdicción se equilibran entre sí. En ese caso el problema tendría que resolverse mediante una elección entre los que se consideran los objetivos del Convenio. Por eso, el problema de la jurisdicción se ha examinado siempre en términos de la utilidad económica de los tipos de cambio especiales exclusivamente para las transferencias de capital. Si esos tipos de cambio se consideran útiles, los países miembros suelen llegar a la conclusión de que esa práctica no está sujeta a la jurisdicción fiscalizadora internacional.

Algunas consecuencias jurídicas de los tipos de cambio fluctuantes

Problemas de elección

Durante la vigencia del sistema de paridades, cuando fue necesario expresar una suma en moneda con alguna finalidad jurídica, con frecuencia se consideró satisfactorio expresarla en la moneda nacional del país en el cual presumiblemente se efectuarían los cálculos respectivos. Esta técnica era aceptable incluso cuando las circunstancias que exigían el cálculo incluian una relación—factores de conexión, para usar la terminología del derecho internacional privado—con más de un país. Desde la desaparición del sistema de paridades, esta técnica no siempre se ha considerado satisfactoria. Las razones de carácter sustantivo, incluida la equidad, pueden dar lugar a que sea más satisfactorio expresar la cantidad en una moneda extranjera. Si se considera preferible la moneda extranjera, es menester determinar la forma en que debe escogerse. Además, acaso sea necesario escoger el tipo de cambio con arreglo al cual la cantidad expresada en moneda extranjera se convertirá en la moneda nacional del país en el cual presumiblemente se efectuará el cálculo. Ambas cuestiones—la elección de la moneda y la elección del tipo de cambio—se examinarán a continuación en relación con los fallos judiciales. Como ejemplo de otra finalidad jurídica que hace necesarias esas elecciones se examinará la práctica de la Comisión de Valores y Cambios de Estados Unidos.

Fallos judiciales.

La fluctuación de los tipos de cambio ha dado lugar a numerosas modificaciones de los derechos nacionales y presumiblemente dará lugar a otras en el futuro. Una de las más importantes es la de las normas relativas a la moneda en que deben expresarse los fallos y la fecha de los tipos de cambio con arreglo a los cuales hay que convertir una moneda en otra para dar cumplimiento o ejecutar una sentencia expresada en moneda extranjera. En el derecho inglés, el tribunal supremo de apelaciones, la Cámara de los Lores, modificó el derecho hasta entonces vigente cuando decidió, en el caso Miliangos v. George Frank (Textiles) Ltd.107, primero, que las sentencias se pueden expresar en una moneda extranjera si ello es pertinente a la acción del demandante; segundo, que si el pago de la obligación impuesta por la sentencia se hace en libras esterlinas, medie o no orden judicial de ejecución, el tipo de cambio al cual debe hacerse la conversión de la moneda extranjera en libras esterlinas es el de tipo de cambio de la fecha del pago de la obligación o del auto de ejecución y no el tipo de cambio de la fecha en que se originó el reclamo (la llamada norma “de la fecha del incumplimiento”).

Los nuevos principios se establecieron como consecuencia de la fluctuación de las monedas y, en especial, de la depreciación de la libra esterlina, así como también por un deseo de hacer justicia a los demandantes, que podrían quedar sujetos a un trato inequitativo de aplicarse los principios antes vigentes según los cuales las sentencias sólo se podían expresar en libras esterlinas y, de ser necesaria la conversión de una moneda extranjera, dicha conversión debía efectuarse a tipos de cambio acordes con la norma de la fecha del incumplimiento. Como consecuencia del caso Miliangos se ha creado un acervo sustancial de derecho judicial; a este fenómeno se le ha llamado la “escalera mecánica” del desarrollo judicial. La mayor parte de las nuevas disposiciones jurídicas se ha examinado en los anteriores folletos del Fondo de esta misma serie. El cuerpo de disposiciones correspondientes al caso Miliangos se ha seguido en otras jurisdicciones y ha promovido la investigación sobre la eficacia de los nuevos principios en jurisdicciones en las cuales éstos aún no han sido adoptados.

Si en el derecho nacional se dispone que las sentencias sólo pueden expresarse en la moneda del foro, es probable que el tipo de cambio se elija conforme a la norma de la fecha de incumplimiento, porque con el sistema de paridades era menos probable que los tipos de cambio sufrieran modificaciones considerables. Si el derecho nacional permite que las sentencias se expresen en moneda extranjera cuando corresponda, se allana el camino al principio de que el tipo de cambio de una fecha posterior acaso sea más equitativo, por ejemplo, la fecha de cumplimiento o la fecha de ejecución de la sentencia. Incluso cuando las sentencias sólo se pueden expresar en la moneda nacional, se ha planteado la cuestión de si debiera escogerse para la conversión un tipo de cambio de fecha ulterior a la del incumplimiento. Por lo tanto, la norma de la fecha del incumplimiento puede ser suplantada, independientemente de que las sentencias puedan o no expresarse en una moneda extranjera.

En un lapso de pocos años se han publicado tres informes en los cuales se examina el derecho relativo a estos dos problemas de elección. En Inglaterra, la Comisión Jurídica, un organismo autónomo, dio a conocer en octubre de 1983 un informe detallado sobre el derecho y procedimientos conexos con el título Prívate International: Law Foreign Money Liabilities108, El principal objetivo del informe era determinar si debía recomendarse un proyecto de ley que modificara el derecho sobre las deudas en moneda extranjera que se había ido constituyendo fundamentalmente de resultas del fallo en el caso Miliangos. La Comisión no ha recomendado la reforma legislativa. El informe concluye, en la parte VI, con siete páginas de síntesis de conclusiones y recomendaciones, de las cuales 14 corresponden al derecho sustantivo, cuatro a los intereses sobre las sumas adeudadas en virtud de sentencias y laudos arbitrales en moneda extranjera y 19 a cuestiones de procedimiento.

Seguidamente figuran las principales conclusiones y recomendaciones sobre derecho sustantivo:

1) El principio en que se basa el fallo en el caso Miliangos y las consecuencias que de él se derivan son claramente preferibles a las normas sustituidas por dicho fallo.

2)

a) No debería permitirse que la adjudicación a un demandante se exprese en libras esterlinas cuando se ejecuta una reclamación que debiera haberse expresado en moneda extranjera; sin embargo,

b) la intervención legislativa para obtener ese resultado es innecesaria, pues la cuestión puede apropiadamente dejarse librada a la decisión judicial.

3) No es ni necesario ni conveniente modificar la norma vigente de que la conversión a libras esterlinas de una sentencia expresada en moneda extranjera se efectuará aplicando el tipo de cambio de la primera de las siguientes fechas: la fecha de pago o la fecha en que el tribunal autoriza la ejecución de la sentencia, porque en general esa norma constituye la mejor aplicación práctica de la filosofia del caso Miliangos.

4) Las partes deben seguir teniendo libertad para convenir:

a) en que el pago en Inglaterra y Gales se haga en una moneda extranjera específica solamente (sin opción para el deudor de pagar en libras esterlinas); y

b) en relación con toda conversión de monedas, la fecha en la cual se ha de efectuar o el tipo de cambio que se ha de aplicar.

5) Debe resolverse el problema de la compensación que se plantea cuando las sentencias de las partes contra cada una de las otras partes están expresadas en monedas distintas:

a) si puede instituirse un procedimiento con arreglo al cual ninguna de las sentencias podrá ejecutarse sin tener en cuenta la otra, fallando en favor de cada parte en la moneda aplicable a su acción y determinando que las sentencias queden sujetas a ese procedimiento cuando posteriormente se quiera ejecutar cualquiera de estas sentencias; sin embargo,

b) en ausencia de ese procedimiento, la conversión debiera efectuarse en la fecha de la sentencia y la sentencia debiera expresarse en la moneda de la demanda de la parte cuya demanda con arreglo a ese criterio sea mayor.

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8) Es satisfactorio el derecho vigente relativo a la conversión en libras esterlinas de las demandas en moneda extranjera en relación con sociedades solventes e insolventes y con las quiebras.

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12) No deben modificarse las normas vigentes sobre la conversión en libras esterlinas de las sentencias de alimentos expresadas en moneda extranjera cuando se ejecuten esas sentencias.

13) a) Es satisfactorio el derecho vigente de que la existencia de un derecho a demandar intereses se rige por la lex causae.

b) Es satisfactorio el derecho vigente, con arreglo al cual cuando el tribunal ejerce su discreción en virtud de la Sección 35 A de la Supreme Court Act 1981 (Ley del Tribunal Supremo de 1981) para adjudicar intereses, lo hace prima facie al tipo de interés aplicable en el contexto de la moneda de la sentencia.

c) Cuando se demandan intereses en virtud de una estipulación contractual, la validez de esa estipulación y el tipo al cual se ha de pagar el interés deben continuar rigiéndose por la lex causae (esto es, la ley aplicable al contrato).

d) El tipo de interés de los daños debe determinarse por aplicación del derecho inglés en calidad de lex loci.

14) La introducción de una norma específica aplicable a las sentencias en las cuales se ordena el pago de indemnización por la mora en el pago de una deuda en moneda extranjera sería inconveniente en ausencia de una evolución similar en el derecho general relativo a los daños por mora en el pago de una deuda109.

En 1983 la Comisión de Reforma Legislativa de la Colombia Británica dio a conocer un informe completo titulado Report on Foreign Money Liabilities. En dicho informe se examina la jurisprudencia de los tribunales de Canadá y la legislación canadiense, así como los principales casos de Inglaterra. El informe concluye en el capítulo IX con cuatro recomendaciones, de las cuales las tres primeras son como sigue:

  • 1. Que se sancionen disposiciones legislativas que reflejen los siguientes principios:

    • a) Toda vez que una moneda distinta de la moneda del Canadá exprese más fielmente la pérdida o reclamo de una persona y le indemnice en forma más cabal y exacta, el tribunal ordenará que el fallo se pronuncie en forma que exprese la responsabilidad del demandado en la otra moneda o en el equivalente, en la fecha de pago, en moneda canadiense.

    • b) El párrafo a) se aplicará mutatis mutandis a los laudos arbitrales.

  • 2.

    • a) En virtud de la Court Rules Act (Ley del Procedimiento Judicial) deben promulgarse normas subsidiarias de procedimiento sobre las demandas y la ejecución de deudas en moneda extranjera.

    • b) La forma de la sentencia prevista conforme a esas normas debe ser similar a la siguiente: EL TRIBUNAL ORDENA que el (los) demandado(s) pague(n) al (a los) demandante(s):

    • i) (indíquese la suma en moneda extranjera en la cual se ha ordenado que se exprese la sentencia), y

    • ii) (el interés reclamado o el interés conforme a la Court Order Interest Act (Ley de los intereses adjudicados por sentencia judicial)) o el equivalente, en moneda canadiense, en la fecha de pago, y costos y costas.

  • 3. Court Order Interest Act debiera modificarse añadiéndole una disposición con arreglo a la cual el tribunal, en ejercicio de sus facultades discrecionales en materia de tipo de interés, al condenar al pago de intereses en una sentencia expresada en moneda extranjera ha de tener en cuenta los tipos de interés extranjeros vigentes respecto de dicha moneda110.

El American Law Institute (ALI) es una entidad profesional, y no un organismo oficial como las dos comisiones; sin embargo, el Restatement of the Law of the United States por él publicado ha tenido influencia en los tribunales de Estados Unidos. Desde hace algún tiempo, el ALI ha emprendido la revisión de su Restatement of the Foreign Relations Law of the United States. El 15 de julio de 1985 se dio a conocer un Proyecto Provisional Definitivo. Por primera vez, en ese Restatement hay tres secciones sobre el derecho monetario internacional: la §821 sobre las obligaciones de los países miembros del Fondo en materia de tipos de cambio; la §822 sobre el Artículo VIII, Sección 2 b), del Convenio del Fondo; y la 23 sobre las obligaciones en moneda extranjera111. Cada sección va acompañada de “Comentarios”, que representan las opiniones del ALI, y de “Notas de los Relatores”, que no son declaraciones del ALI. Una Nota Introductoria dice, respecto de la §823, que esta sección

se vincula con el problema de convertir las obligaciones en moneda extranjera en juicios entablados en Estados Unidos; no está relacionada con el Convenio Constitutivo del FMI, salvo por el hecho de que el reemplazo del régimen de paridades del Convenio original por un régimen de tipos de cambio flotantes (y, a menudo, sujetos a grandes fluctuaciones) desde 1973 ha acentuado la importancia del problema y la necesidad de contar con un principio rector de aplicación general112.

El texto específico de la §823 es como sigue:

Obligaciones en moneda extranjera: el derecho de Estados Unidos

1) Los tribunales de Estados Unidos ordinariamente dictan sentencia en dólares de EE.UU. en los juicios originados en otro Estado o cuando la obligación se ha denominado en moneda extranjera, pero no les está prohibido dictar sentencia en la moneda en la cual se denomina la obligación o en la cual se incurrió en la pérdida.

2) Si la adjudicación del tribunal es en dólares de conformidad con la subsección 1), la conversión debe hacerse al tipo de cambio que indemnice íntegramente al acreedor y que evite favorecer al deudor que ha demorado el cumplimiento de la obligación113.

El texto expositivo de este proyecto de Restatement no es tan detallado ni erudito como los informes de las dos Comisiones. Una cláusula en el pasaje de la Nota Introductoria antes citada (“la necesidad de un principio rector de aplicación general”) sugiere que la §823 es más una recomendación de lo que debiera ser el principio, que un principio legal establecido. En apoyo de la Sección §823 se cita el caso Miliangos, comentándose al respecto que en ese caso se desestima la tesis de que el common law angloamericano exige que las sentencias de los tribunales de Estados Unidos se expresen exclusivamente en dólares de EE.UU.

Las diferencias entre la §823 y los principios del derecho inglés son evidentes. La subsección 1) declara en forma cautelosa que los tribunales no tienen prohibido dictar sentencia en moneda en la cual se denomina la obligación o en la cual se incurrió en la pérdida, mientras que según el principio inglés, un demandante no tiene la opción de obtener una sentencia expresada en libras esterlinas si su demanda debiera pedir una adjudicación en moneda extranjera. La lógica de este principio del derecho inglés es que procura evitar la injusticia para con el demandante por conducto de la transformación judicial de un reclamo en francos, por ejemplo, en un reclamo en libras esterlinas. Análogamente, por lo tanto, debe evitarse la injusticia para con el demandado no permitiendo que el actor efectúe esa transformación porque sería beneficiosa para él y, por lo tanto, perjudicial para el demandado. En el Comentario se da al demandante una opción, con reserva, en virtud de la cual se exige que la sentencia se exprese en moneda extranjera sólo si el demandante lo solicita y únicamente si la sentencia expresada de este modo atenderá mejor al objetivo de la subsección 2) (esto es, indemnizar al demandante y evitar favorecer al demandado moroso). Yerran las notas de los relatores al afirmar que en virtud del principio Miliangos en los tribunales de Inglaterra el demandante tiene la opción de pedir que el fallo sea en moneda extranjera o en libras esterlinas. Los relatores han confundido la expresión de las sentencias con el cumplimiento de éstas por los demandados. Los demandados pueden pagar en la moneda extranjera de la sentencia o en el equivalente en libras esterlinas en la fecha del pago, pero sólo podrá obligárseles a pagar en libras esterlinas al tipo de cambio vigente en la fecha del auto de ejecución, si el tribunal ordena la ejecución de la sentencia.

La práctica inglesa permite, sí, una opción al demandante, pero no entre la condena en libras esterlinas o en moneda extranjera. La Comisión Jurídica apoya el principio, como conclusión B) en materia de procedimiento, de que:

Las normas de procedimiento debe estatuir que el demandante que gane el juicio podrá, con anuencia del tribunal, obtener y hacer ejecutar una sentencia en moneda extranjera solamente (en cuyo caso el deudor obligado por la sentencia no tendría opción de cumplir la sentencia mediante un pago en libras esterlinas)114.

Esta norma no autorizaría al demandante a solicitar que se ordene el pago en libras esterlinas si su reclamo debiera ser un reclamo en moneda extranjera. Podría solicitar una sentencia que se pudiera cumplir sólo en moneda extranjera y no en su equivalente en libras esterlinas, pero para esta forma de sentencia tendría que obtener la anuencia del tribunal. No se percibe con claridad qué criterios se han de usar para conceder esa anuencia, pero en el informe se dice que esas peticiones podrían aumentar de resultas de la eliminación de los controles de cambio. En el informe se hace hincapié en que debiera haber alguna correspondencia entre el derecho sustantivo y el procesal. Dado que las partes pueden convenir en que el pago de una suma de dinero se haga sólo en una moneda extranjera, sin darle al deudor la opción de pagar su equivalente en libras esterlinas, el tribunal debiera tener una facultad similar. En el informe se reconoce, con todo, que los demandantes acaso se muestren renuentes a pedir dicha anuencia debido a las dificultades que se plantearían para hacer cumplir un fallo que sólo puede satisfacerse en una moneda extranjera. Puede no haber una actuación procesal para ejecutar la sentencia en la moneda de la sentencia, con la excepción posiblemente de una orden de embargo de un crédito en favor del demandado, por ejemplo, una cuenta bancaria115.

En la subsección 2) de la §823 se prevé que las sentencias que puedan expresarse en moneda extranjera con arreglo a la subsección 1) se expresarán en dólares. En los casos en que no pueda pronunciarse sentencia en moneda extranjera de conformidad con la subsección 1), acaso sea necesario, con todo, convertir la moneda extranjera en dólares de EE.UU. En ambos tipos de casos no se indica la fecha precisa para elegir el tipo de cambio en la cual se ha de hacer la elección. El principio general que se ha de seguir es que la elección del tipo de cambio debe determinarse por el criterio de la indemnización integral del demandante (restitutio in integrum) y evitar que el demandado se beneficie por la mora en el cumplimiento de su obligación.

Con arreglo al texto propuesto del ALI, cuando el fallo condena al demandado a pagar una suma en dólares de EE.UU., y el demandante ha expresado su reclamo o incurrido en una pérdida en una moneda extranjera, el demandante puede evitar el rigor del principio inglés de que se aplique la regla de la fecha de la sentencia y no la regla de la fecha del incumplimiento. En el Comentario se prevén casos en los cuales será apropiado aplicar la regla de la fecha del incumplimiento. Sin embargo, si la sentencia se expresa en una moneda extranjera, el demandado puede pagar o bien en esa moneda o en dólares al tipo de cambio en vigor en la fecha del pago. En Inglaterra, con arreglo a la jurisprudencia del caso Miliangos, se aplica esencialmente el mismo principio.

Luego que la Comisión Jurídica de Columbia Británica dio a conocer su informe, la Provincia de Ontario estatuyó nuevas normas para la conversión de los reclamos en moneda extranjera116. Las nuevas normas están incluidas en la sección 131 de la Court of Justice Act que entró en vigor el 1 de enero de 1985. La legislatura de Ontario llegó a la conclusión de que de acuerdo a la sección 10 de la Currency and Exchange Act (Ley de moneda y cambios) del Canadá las sentencias no podían expresarse en moneda extranjera. Las nuevas normas son las siguientes:

13 1) Con arreglo a las subsecciones 3) y 4), la orden que obtenga una persona para ejecutar una obligación en moneda extranjera, requerirá que el pago se efectúe en una cantidad de moneda canadiense suficiente para adquirir la moneda extranjera por el monto de la obligación en un banco habilitado de Ontario al cierre de la jornada hábil del primer día en el cual el banco cotice un tipo de cambio del dólar canadiense para adquirir la moneda extranjera antes del día en el cual el acreedor recibiere el pago de la obligación.

2) Cuando en virtud de la orden mencionada en la subsección 1) se efectuare más de un pago, el tipo de conversión será el que se determine conforme a lo dispuesto en la subsección 1) respecto de cada pago.

3) Con sujeción a lo dispuesto en la subsección 4), cuando en un juicio para ejecutar una obligación en moneda extranjera el tribunal compruebe que la conversión de la cuantía de la obligación en moneda canadiense conforme a lo dispuesto en la subsección 1) sería inequitativa para cualquiera de las partes, podrá requerirse en el auto el pago de una cuantía en moneda canadiense que sea suficiente para adquirir la cuantía de la obligación en la moneda extranjera, en un banco habilitado de Ontario, en cualquier otro día que el tribunal considerare equitativo en las circunstancias.

4) Cuando en una obligación exigible en Ontario se determinare una forma de conversión en la moneda canadiense de una cuantía en moneda extranjera, el tribunal homologará la forma de conversión estipulada en la obligación.

5) Cuando para ejecutar una sentencia que condena al pago de una suma en moneda extranjera se libre mandamiento de embargo y subasta, o se notifique un embargo, el día en que el oficial de justicia, el alguacil o secretario del tribunal reciben el dinero procurado a raíz del mandamiento de embargo y subasta, o de la notificación de embargo, se considerará, a los fines de la presente sección y de cualquier obligación mencionada en la subsección 4), el día en el cual el acreedor ha recibido el pago1l7.

Con la subsección 1) se obtiene un resultado en moneda canadiense comparable a un aspecto de la jurisprudencia basada en el caso Miliangos al elegir el tipo de cambio del día anterior al recibo del pago por el demandante. Ese día es incluso posterior al establecido conforme a la práctica inglesa, de acuerdo con la cual, si fuera necesario que el tribunal autorizara la ejecución de una sentencia, el tipo de cambio pertinente será el del día en el que se ordena la ejecución. La sección 3, sin embargo, faculta al tribunal a elegir una fecha distinta si el tipo de cambio aplicable conforme a la subsección 1) resultara inequitativo para una de las partes. La subsección 3), por lo tanto, se asemeja a la subsección 2) de la §823 del Proyecto Provisional Definitivo Final de Restatement of the Foreign Relations Law of the United States. Con arreglo a la ley de Ontario, las partes pueden estipular la fecha del tipo de cambio aplicable para convertir una moneda extranjera en moneda canadiense, norma que se asemeja a la práctica inglesa. De acuerdo con la norma de Ontario, la estipulación contractual excluirá tanto la fecha establecida por ley conforme a la subsección 1) como la discreción judicial para elegir una fecha que subsanaría una injusticia.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas examinó la cuestión de la elección del tipo de cambio en el caso P. Dumortier Frères SA and Others v. Council of the European Communities, resuelto el 19 de mayo de 198118. En sentencia interlocutoria del 4 de octubre de 1979119, el tribunal ordenó que la Comunidad Económica Europea pagara a los peticionantes cuantías equivalentes a ciertos reintegros de producción correspondientes al período 1 de agosto de 1975–19 de octubre de 1977, porque los reintegros se habían abolido sin justificación legal. Asimismo, el tribunal condenó al pago de intereses al tipo del 6 por ciento a partir de la fecha de la sentencia. Las partes debían informar al tribunal de la cuantía de la indemnización que acordasen y, de no haber un acuerdo, debían presentar sus pareceres al tribunal. Las partes acordaron que la indemnización se pagara en términos de la unidad de cuenta europea (UCE), pero no la fecha que determinaría la conversión de la unidad en francos franceses y posteriormente en ECU (unidad monetaria europea) cuando éste reemplazó a la UCE.

Los peticionantes sostuvieron que la fecha era la fecha de la sentencia interlocutoria. Las autoridades de la Comunidad arguyeron que las fechas pertinentes eran las diversas fechas de producción. Los principales argumentos de los peticionantes fueron, primero, que el auto interlocutorio había ordenado una indemnización y que la indemnización debía regirse por los principios comunes al derecho de los Estados miembros. Uno de esos principios era que la fecha en la cual comenzaba a devengarse el interés era la misma fecha en la que se determinaban los perjuicios. El auto interlocutorio había ordenado el pago de intereses a partir del 4 de octubre de 1979 y no a partir de las fechas en las cuales deberían haberse pagado los reintegros. Por lo tanto, debía interpretarse que el 4 de octubre de 1979 era la fecha en la cual quedaban establecidos el derecho a la indemnización y la cuantía de los daños. Segundo, el problema era similar al de la conversión en moneda nacional cuando el daño se había sufrido en una moneda extranjera como moneda de cuenta. Tercero, los francos franceses debían pagarse en Francia y el pago debía conformarse a la jurisprudencia francesa, con arreglo a la cual para convertir en francos franceses la indemnización de los daños determinados en una moneda extranjera debía aplicarse el tipo de cambio en vigor en la fecha de la sentencia.

El Consejo sostuvo que la sentencia interlocutoria había adjudicado una indemnización equivalente a los reintegros en unidades de cuenta que hubieran debido pagarse mensualmente durante el período 1 de agosto de 1975–19 de octubre de 1977. De ello se seguía que la conversión de las unidades de cuenta en francos franceses debía efectuarse en las diversas fechas de producción, de modo de colocar a los peticionantes en la misma posición financiera en la que habrían estado si se les hubieran pagado dichos reintegros120. Además, sería injusto elegir la fecha de la sentencia debido a las fluctuaciones en el valor de las monedas antes de esa fecha. El marco alemán se había revaluado en relación con la unidad de cuenta, pero el franco francés se había devaluado: los productores alemanes perderían, pero los productores franceses sacarían provecho, en términos de las monedas nacionales respectivas.

El Consejo alegó, también, que el derecho a la indemnización existía antes de la sentencia. La función de la sentencia era sólo establecer criterios precisos para determinar la indemnización. El tipo de interés decretado por el tribunal era la indemnización por la demora en el pago.

El tribunal determinó que la sentencia interlocutoria no había adjudicado indemnización por atrasos en los reintegros. Había ordenado una indemnización por la responsabilidad en que había incurrido la Comunidad debido a que los reintegros se habían abolido en forma injustificada. La indemnización era equivalente a la cuantía de los reintegros, pero sólo como base para calcular la indemnización. La adjudicación de intereses a partir de la fecha de la sentencia indicaba que el tribunal había querido determinar el daño a partir de esa fecha. El tribunal sostuvo que la conversión en las monedas nacionales de todos los productores, doquiera estuvieran establecidos, debía efectuarse aplicando el tipo de cambio del 4 de octubre de 1979.

El dictamen del Fiscal General contiene una útil síntesis del derecho de los Estados miembros de la Comunidad sobre los tipos de cambio en relación con las sentencias. El Fiscal General presentó esa información con el objeto de establecer la forma en que se determinarían los daños con arreglo a los principios comunes al derecho de los Estados miembros, a que se refería el artículo 215 del Tratado de Roma. A juicio del Fiscal General, existía una tendencia relativamente clara en favor del principio de que los daños debían determinarse con referencia a la fecha de la sentencia. Ese principio se basaba en la consideración lógica de subsanar el perjuicio de capital que los demandantes habían sufrido (restitutio in integrum). En relación con la responsabilidad extracontractual en cuestiones civiles y penales, el Tribunal de Casación (Sala en lo Comercial) de Francia había resuelto en algunos casos que debía aplicarse el tipo de cambio de la fecha del pago y en otros que debía aplicarse el tipo de cambio de la fecha de la sentencia. En cambio, el Consejo de Estado había adoptado la tesis, en relación con la responsabilidad extracontractual de las autoridades públicas, de que la indemnización expresada en moneda extranjera se debía convertir en la moneda nacional al tipo de cambio vigente en la fecha en que había nacido la obligación, esto es, en la fecha en que se había causado el daño.

Los tribunales italianos consideran que la obligación de indemnizar por un daño ilícito es una “obbligazione di valore”, de lo cual se sigue que un tribunal motu proprio debe tener en cuenta la pérdida de valor sufrida antes de pronunciarse la sentencia. Si la pérdida corresponde a una suma de dinero, la cantidad de dinero no constituye el objeto de la obligación, sino que es únicamente un factor para cuantificar el daño. En Inglaterra, los casos Miliangos y The Despina R.121 determinan que el tipo de cambio aplicable es el de la fecha del pago. Los derechos de la República Federal de Alemania, Bélgica y los Países Bajos observan igual principio122. Los derechos de Irlanda y Dinamarca no tienen en cuenta las variaciones de los tipos de cambio con posterioridad a la fecha en que ocurre el daño.

El Fiscal General invirtió el argumento del Consejo en cuanto a la discriminación:

5. La solución que me parece preferible encuentra una confirmación significativa en el principio de la igualdad. Baste observar a ese respecto que el argumento enunciado por el Consejo en cuanto a que el tipo aplicable debe ser el que está en vigor en la fecha de pago de cada cuota de reintegro insoluta daría lugar a una manifiesta discriminación en el trato entre las empresas que operan con países con moneda débil (Francia, por ejemplo) y las que operan en países con moneda fuerte, esto es, en los países en los cuales la moneda ha adquirido mayor valor en relación con otras monedas de la Comunidad en el lapso transcurrido entre las fechas de pago de las cuotas de los reintegros y la fecha de la sentencia de este Tribunal (el caso típico es el de la moneda de la República Federal de Alemania). Si la indemnización por daños se pagara de conformidad con la tesis aducida por el Consejo, las empresas de países cuya moneda se hubiera de valuado recibirían ahora menos poder adquisitivo, esto es, menos riqueza, que las empresas en los países cuya moneda no se hubiera devaluado (o se hubiera devaluado en menor medida). Los francos franceses que las empresas francesas habrían recibido al tiempo de producirse las cantidades… que no disfrutaron de asistencia tienen actualmente menos poder adquisitivo, en tanto que los marcos que las empresas alemanas habrían recibido entonces tienen hoy mayor poder adquisitivo. El curso del tiempo no ha sido neutral, sino que ha modificado significativamente la relación entre las monedas y, por ende, el valor efectivo de los daños reconocidos a las distintas empresas. Me parece esencial que la indemnización adjudicada hoy asegure a todas las empresas el mismo poder adquisitivo que habrían tenido los reintegros si se los hubiera pagado en fecha oportuna: sólo de esa manera podrá respetarse el principio de igualdad de trato123.

La elección entre monedas.

Decidir cuál es la moneda apropiada en la cual se ha de expresar una sentencia puede involucrar una elección entre varias monedas extranjeras. En un caso en Gran Bretaña124 se había despachado una carga en un buque belga, de un puerto en Estados Unidos con destino a un puerto de Francia. Al llegar a destino se comprobó que parte de la carga se había dañado. Los destinatarios de la carga entablaron juicio contra los propietarios del buque por incumplimiento del contrato y gastos incidentales. La única cuestión que tuvo ante sí el tribunal fue la relativa a la moneda en la cual debía expresarse la sentencia en favor del demandante. El actor sostuvo que debía ser el dólar de Estados Unidos y el demandado, que debía ser el franco francés. El franco se había depreciado entre la fecha del daño y la vista de la causa. El tribunal reconoció que los cambios en la relación entre ambas monedas y la turbulencia en los mercados de cambios significaban que la cuestión de la moneda apropiada era financieramente importante y volvería a plantearse.

El tribunal extrajo los siguientes principios de la jurisprudencia del caso Miliangos:

1) Cuando sea inapropiado pronunciar sentencia en libras esterlinas, pero se puede elegir más de una moneda, la elección debe depender de los principios generales del derecho de los contratos y de las normas del derecho internacional privado.

2) Los principios generales del derecho de los contratos exigen, en la medida de lo posible, la restitutio in integrum, con la debida referencia a las previsiones razonables de las partes.

3) Cuando, como en este caso, el derecho que rige el contrato sea el derecho inglés, el primer paso es determinar si expresa o indirectamente el contrato da una respuesta al interrogante de la moneda.

4) Si en el contrato se estipulara el uso de una moneda de cuenta y pago, la sentencia puede expresarse en esa moneda por ser la moneda con la cual tienen un vínculo más estrecho y real los pagos con arreglo al contrato.

5) Si en el contrato no se estipulara una moneda de cuenta y pago, los daños adjudicados al demandante debieran calcularse en la moneda en la cual incurrió en la pérdida o en la moneda que más auténticamente exprese esa pérdida. Esta moneda puede o no ser la moneda en la cual se incurrió en la pérdida en primer término y en forma más inmediata. Para determinar la moneda en la cual deben pagarse los daños al demandante, el tribunal debe preguntarse en qué moneda el pago indemnizará lo más posible al demandante de conformidad con el principio de la restitución y si cabe razonablemente pensar que las partes habrían tenido presente esa moneda.

6) Una decisión de adjudicar daños en cualquier moneda en que se incurrió o sintió la pérdida puede considerarse equivalente a encontrar la suma de dinero que más apropiada o justamente refleje la pérdida recuperable.

El demandante era una sociedad francesa que habitualmente adquiría el producto que constituía la carga en Estados Unidos o Brasil o, en pequeña medida, en Francia, para elaborarlo en Francia. El precio se fijaba siempre en dólares de EE.UU., y las ventas del producto, luego de su elaboración, podían efectuarse en dólares, o en francos, si la venta se hacía en Francia, o en la moneda del comprador. Cuando la venta no se efectuaba en dólares, el producto de la venta se convertía inmediatamente en dólares. Si una venta a término debía pagarse en una moneda distinta del dólar, los demandados vendían la moneda a término y adquirían dólares inmediatamente para la misma fecha. Esta práctica obedecía a que la moneda dominante en el comercio del producto era el dólar de EE.UU., razón por la cual todos los gastos e ingresos del demandante se cuantificaban en dicha moneda para minimizar los efectos de las fluctuaciones del tipo de cambio. Los futuros se compraban y vendían en el Mercado de Futuros de Chicago. La carga en cuestión se había comprado a cambio de dólares.

Las partes no habían convenido expresamente en la moneda en la que se pagaría la indemnización por daños. En los conocimientos se mencionaba el dólar, pero el tribunal no le dio mucho peso a esta circunstancia al elegir, entre dólares y francos, la moneda en la cual era apropiado expresar la indemnización o la moneda en la cual las partes habrían previsto que se cuantificara la pérdida. El tribunal llegó a la conclusión, habida cuenta de todos los hechos, de que esa moneda era el dólar.

Otros problemas de elección.

Los problemas de elección de moneda extranjera y tipo de cambio se plantean por razones jurídicas distintas de la especificación en las sentencias. Puede citarse un ejemplo de la práctica de la Comisión de Valores y Cambios de Estados Unidos. El 6 de diciembre de 1982 se promulgó una versión nueva y revisada del Reglamento125 respecto de la moneda en que deben presentarse los estados financieros de los emisores privados extranjeros de valores mobiliarios ofrecidos en los Estados Unidos en la solicitud de registro ante la Comisión en virtud de la Securities Act of 1933 (Ley de valores de 1933)126. Normalmente la solicitud de registro debe contener los estados consolidados de pérdidas y ganancias de los últimos cinco años. El personal de la Comisión ha interpretado que los estados financieros primarios deben presentarse en la moneda del domicilio del emisor privado extranjero y que los estados financieros suplementarios deben presentarse en dólares de EE.UU. para conveniencia del lector norteamericano.

Los estados suplementarios (“conversiones de conveniencia”) hacen necesario escoger el tipo de cambio para efectuar la conversión. La Comisión dijo que dicho tipo de cambio debía ser el vigente en la fecha del balance más reciente incluido en la petición de registro. El mismo tipo de cambio debía usarse para todos los períodos abarcados por el estado consolidado de pérdidas y ganancias. Este método se consideró satisfactorio mientras estaba en vigor el sistema de paridades, porque se pensaba que era probable que durante todo el período abarcado por los estados financieros estuviera en vigor el mismo tipo de cambio.

La práctica de la Comisión fue objeto de un examen crítico cuando dejó de estar en vigor el régimen de paridades y los tipos de cambio pasaron a ser inestables. Los críticos127 examinaron cuatro métodos posibles para escoger el tipo o tipos de cambio para las conversiones de conveniencia:

  • 1. El tipo de cambio de la fecha del último balance, aplicado en las conversiones correspondientes a todo el quinquenio;

  • 2. Un tipo de cambio compuesto único basado en el promedio de todos los tipos de cambio durante el quinquenio o durante el último año del quinquenio y aplicado en las conversiones correspondientes a todo el quinquenio;

  • 3. Cinco tipos de cambio, uno para cada uno de los años del quinquenio, iguales al promedio de todos los tipos de cambio del año pertinente y aplicándose en las conversiones el correspondiente al año en base al cual se calculó el promedio;

  • 4. El tipo de cambio en la fecha del último balance aplicado en las conversiones correspondientes al último año del quinquenio, único año para el cual habría conversiones.

Un quinto enfoque considerado por algunos críticos ha sido la eliminación de las conversiones de conveniencia. Por lo general, la Comisión había alentado el uso del primero de los cuatro métodos, a saber, el tipo de cambio en la fecha del último balance (o una fecha posterior viable), aplicado a todos los años del quinquenio.

El 2 de diciembre de 1981 la Comisión dio a publicidad, para conocer los comentarios del público, el proyecto de nuevas normas y correcciones respecto a la elección de moneda extranjera y del tipo de cambio128. La Comisión explicó que la desaparición del sistema de paridades había hecho necesario adoptar nuevas medidas para minimizar el riesgo de informar erróneamente a posibles inversionistas norteamericanos. La Comisión se ocupó primero de la elección de la moneda extranjera para las conversiones de conveniencia. La moneda extranjera debía ser la que mejor representara el efecto de las actividades financieras en el medio económico en el cual la entidad extranjera obtiene su beneficio neto y amortización. Por lo general, esa moneda sería aquella en que se llevan los libros y registros primarios, en la que la entidad realiza la mayor parte de su giro y en la que se presentan los estados financieros en el país de domicilio de la entidad.

Con los tipos de cambio flotantes y volátiles, así como también una inflación sostenida y elevada, el empleo de un tipo de cambio único en las conversiones de conveniencia probablemente distorsionaba los datos sobre la gestión de las sociedades incluidos en los estados financieros primarios. Habida cuenta de esas circunstancias, en algunos casos había habido alejamientos del método antes mencionado. En algunos casos se habían usado los métodos 3 y 4 y también una variante del método 4, que consistía en emplear el tipo de cambio de fin de cada año para convertir los datos de ese año.

Algunos emisores privados se habían inclinado por usar los tipos medios de cada año (método 3) porque ello producía parcialmente el efecto de un deflactor de la inflación. La Comisión estimó que los tipos de cambio se determinaban por muchos factores y no únicamente por las tasas de inflación relativas. El ajuste por inflación debía tratarse separadamente de las conversiones de conveniencia. Además, las conversiones de conveniencia, sea cual fuere el método utilizado, oscurecían o dificultaban el análisis de la gestión de una entidad y de las tendencias de esa gestión.

La Comisión pensó que cada uno de los métodos de conversión tenía ventajas y desventajas, pero que ningún método por sí solo constituía una solución integral y que todos podrían dar lugar a distorsiones de los datos sobre la gestión en un período específico o de las tendencias reflejadas en los estados financieros primarios. A la Comisión le preocupaba, también, que los inversionistas estadounidenses confiaran demasiado en los estados expresados en dólares de EE.UU.

Las normas promulgadas el 2 de diciembre de 1982 se aplican a las peticiones de emisores extranjeros privados de títulos que registran valores con arreglo a las leyes sobre valores de 1933 y 1934. El emisor privado extranjero sólo debe presentar sus estados financieros primarios en la moneda del país en el cual está constituido u organizado; sin embargo, podrá usar una moneda distinta en las siguientes condiciones:

  • a) Que la moneda distinta sea la moneda del medio económico primario en el cual gira el emisor y sus subsidiarias. Por lo común, esa moneda será la del medio en el cual el emisor primordialmente genera y gasta efectivo. La práctica de vincular o indizar las transacciones a una moneda específica no significa que esa moneda sea la moneda en la que se han de presentar los informes.

  • b) Que no existan restricciones o controles importantes de cambios en relación con esa moneda distinta.

  • c) Que el emisor publique sus estados financieros en esa moneda distinta para todos sus accionistas.

La moneda en la cual se preparan los estados financieros se debe consignar en forma sobresaliente en la presentación. No se deben presentar estados financieros expresados en equivalentes en dólares, ni conversiones de conveniencia. No obstante, el emisor podrá presentar una conversión respecto del último ejercicio fiscal y de cualquier período siguiente, empleando el tipo de cambio del último balance incluido en la petición del registro, siempre que se use el tipo de cambio de la fecha más reciente viable cuando éste sea sustancialmente distinto. (La solución del problema del tipo de cambio es una combinación del quinto de los métodos antes mencionados, una reserva en favor del cuarto método y una modificación en caso de que el tipo de cambio haya variado sustancialmente.)

Si los estados financieros 1) se denominan en la moneda de un país que ha experimentado efectos inflacionarios acumulativos superiores a un total del 100 por ciento durante el trienio más reciente y 2) los estados no se han reformulado o complementado de alguna otra forma para incluir información en un régimen de moneda constante o costos corrientes prescriptos o permitidos por normas autorizadas apropiadas, el emisor debe presentar información suplementaria para cuantificar los efectos de los cambios en los precios sobre su condición financiera y los resultados de sus operaciones.

En todas las peticiones se deben consignar ciertos datos financieros, incluidos los siguientes:

  • i) En la primera parte del documento, el tipo de cambio en dólares de EE.UU.—a la fecha más reciente que sea viable—de la moneda extranjera en la cual se denominan los estados financieros;

  • ii) Una historia de los tipos de cambio de los últimos cinco años y de cualquier período provisional siguiente con respecto al cual se presenten estados financieros, indicando los tipos de cambio al final del período, los tipos medios y la escala de tipos máximos y mínimos de cada año, y

  • iii) Si se registran acciones, un resumen quinquenal de dividendos por acción expresados en la moneda en la cual se denominan los estados financieros y en dólares de EE.UU. sobre la base del tipo de cambio en las respectivas fechas de pago.

A los fines de esta norma, se entiende por tipo de cambio el tipo comprador de mediodía en la ciudad de Nueva York para las transferencias telegráficas en monedas extranjeras, que haya certificado para las transacciones aduaneras el Banco de la Reserva Federal de Nueva York. El tipo medio es el promedio de los tipos de cambio del último día de cada mes del año.

Otros problemas de los tipos de cambio fluctuantes

Los tipos fluctuantes han producido o intensificado problemas jurídicos, que no se refieren a las cuestiones de elección antes mencionadas. Algunos ejemplos de estos problemas se examinarán bajo los títulos de derecho de los contratos, derecho fiduciario y derecho tributario.

Derecho de los contratos.

Las consecuencias jurídicas de los tipos de cambio fluctuantes pasan a ser más abundantes a medida que los tribunales resuelven un creciente número de problemas creados por los actuales regímenes cambiarios. La fluctuación de los tipos de cambio plantea numerosos problemas jurídicos, pero la fluctuación puede o no ser129 un elemento explícito en la ratio decidendi de una causa. Además, los fallos pueden modificar doctrinas jurídicas anteriores, como en el caso Miliangos, o pueden no afectar a la doctrina anterior. Si las modifican, es probable que la fluctuación de los tipos de cambio sea un elemento en la ratio decidendi.

En un caso del Reino Unido130 el problema se planteó debido a la fluctuación de los tipos de cambio, pero fue un problema de interpretación de un contrato y no de propiedad de la doctrina en un contexto de tipos de cambio fluctuantes. En el caso inglés, se había construido un buque en el Japón para la sociedad liberiana propietaria, con sede en Grecia. El propietario había pagado al astillero constructor el 30 por ciento del precio de compra y convenido con él en que el 70 por ciento restante se financiaría con garantía hipotecaria. Se otorgaron una primera y segunda hipotecas, la primera hipoteca entre el propietario y el astillero. El propietario libró 14 pagarés por valor de ¥ 135 millones cada uno, en favor del astillero, en pago del saldo. La primera hipoteca se cedió a una organización japonesa.

La segunda hipoteca, subordinada a la primera, la otorgó el propietario al Banco Nacional de Grecia, que había avalado los seis primeros pagarés. El total de principal con garantía condicional ascendía a ¥ 996 millones. Su objeto explícito era garantizar la amortización por el prestatario de todas las sumas que el Banco tuviera que pagar en virtud del aval. En ambas escrituras hipotecarias se estipulaba que el propietario debía asegurar el casco y la maquinaria hasta el 130%. El incumplimiento de las obligaciones relativas a los seguros estipulados en la primera hipoteca constituiría un incumplimiento de las estipulaciones de la segunda hipoteca.

Los beneficiarios de las pólizas de seguro eran el cesionario de la primera hipoteca, el Banco y el propietario, en ese orden. Las sumas garantizadas con hipotecas estaban denominadas en yen, pero las hipotecas estipulaban que el buque debía asegurarse en dólares de EE.UU. por su valor asegurable total y, en todo caso, por una suma no inferior al 130% de la cuantía de las hipotecas. En todos los períodos pertinentes, el yen se estaba apreciando frente al dólar.

El propietario aseguró el buque por US$10 millones, cuantía suficiente para atender el 130% del monto por pagar con arreglo a la primera hipoteca y cualesquiera cuantías que se hubieran pagado por imperio de la garantía, dado que estas sumas reducirían la deuda garantizada con la primera hipoteca y redundarían en beneficio del Banco. El propietario no pagó el primer pagaré; lo pagó el Banco. El incumplimiento fue un incumplimiento con arreglo a la segunda hipoteca, pero en lugar de ejecutar la garantía, el Banco decidió confiar la gestión del buque al demandado panameño, una sociedad con sede social en Grecia. En virtud de un acuerdo tripartito entre el demandado, el propietario y el Banco, el propietario designó al demandado para que actuara “en calidad de cuasipropietario”. El demandado se comprometió a administrar atendiendo a los mejores intereses del propietario y del Banco y a contratar seguros “de conformidad con las respectivas cláusulas de seguros estipuladas en la escritura hipotecaria en favor del Banco”.

El demandado renovó el seguro del propietario, también por US$10 millones. Sin embargo, para entonces, el yen se había apreciado en tal medida que se habrían necesitado alrededor de US$12 millones para atender el 130% de la deuda pendiente garantizada por la primera y segunda hipoteca.

La nave se hundió y constituyó una pérdida total. El propietario reclamó casi US$2 millones, alegando que el demandado no había cumplido su obligación de asegurar el buque en alrededor de US$12 millones. De resultas de ello, el seguro era insuficiente para solventar el pago que el demandante había hecho al astillero. El demandado sostuvo que su obligación había quedado cumplida en la medida en que el seguro se ajustaba a los requisitos de la segunda hipoteca. La suma de US$ 10 millones era suficiente para ese fin. El tribunal desestimó este argumento y falló que era obligación del demandado proteger los intereses del propietario y del Banco y que ni uno ni el otro estaban protegidos contra los derechos preferentes del cesionario de la primera hipoteca salvo que se hubiesen satisfecho las obligaciones que imponía. El demandado arguyó que estaba exonerado de responsabilidad en virtud de una cláusula del convenio de administración que le exoneraba por pérdidas derivadas de “errores de juicio”. El tribunal falló que el demandado no había cometido error de juicio, pues nada había que sugiriera que se hubiera ocupado nunca de la cuestión del aumento del valor de cambio del yen. El tribunal observó que debiera haberse previsto la apreciación del yen frente al dólar. ¿Se aplicaría esa cláusula si el obligado tiene en cuenta las posibles variaciones de los tipos de cambio y llega a una conclusión errónea?

En el caso Bernina Distributors, Inc. v. Bernina Sewing Machine Co.131 figura un importante fallo del Tribunal Federal de Apelaciones del Décimo Distrito, cuya importancia radica en que fue la primera decisión de un tribunal norteamericano en que se examinó la cuestión de si una parte en un contrato puede exonerarse de él por imposibilidad de cumplimiento debido a las fluctuaciones de los tipos de cambio132. En el caso se examinó también la cuestión de si la exoneración podía basarse en la doctrina de la responsabilidad excesiva debido a la depreciación de la moneda. De modo que se entró en consideraciones de doctrina debido a las fluctuaciones que involucraban tanto a la doctrina como a los tipos de cambio.

El demandado, una sociedad constituida en Utah, importaba máquinas de coser de Suiza y las vendía al demandante, una sociedad constituida en California. El demandante las pagaba en francos suizos. El contrato entre actor y demandado en litigio en este caso se había concertado en 1971, con un plazo de duración de siete años o más en algunas circunstancias. En el contrato se establecían lo que eran, en efecto precios fijos en dólares para los modelos existentes, sustitutivos y nuevos, si bien se había dispuesto también que se transferirían al demandante los aumentos o rebajas de los costos facturados al demandado por los fabricantes suizos y se estipulaba también un recargo de 10% sobre los mayores precios cobrados por el fabricante en modelos sustitutivos.

Con la vertiginosa depreciación del tipo de cambio del dólar de EE.UU. frente al franco suizo, el demandado comenzó a imponer un recargo de 10% en las facturas por modelos existentes y sustitutivos para resarcirse del mayor costo de adquisición de los francos suizos. El demandante objetó esa práctica y también la utilización por el demandado del tipo de cambio corriente (y no el de 1971) para calcular el precio de los modelos nuevos. El actor entabló acción para obtener una interpretación del contrato. El tribunal de primera instancia apoyó las objeciones del demandante.

El demandado apeló. Su primer argumento fue que, si bien el tipo de cambio había fluctuado levemente antes de concertarse el contrato, para el tiempo en que se había entablado el juicio la declinación del tipo de cambio del dólar había reducido casi a la mitad su tasa de rentabilidad por dólar invertido. El demandado sostuvo que la depreciación sostenida y considerable del dólar no se había previsto al tiempo de concertarse el contrato y, como en el contrato no se habían estipulado precios fijos, el tribunal debía establecer un precio razonable en las circunstancias133. El tribunal desestimó este argumento porque las disposiciones contractuales sobre los precios básicos y sus modificaciones eran amplias. En las modificaciones se preveía el traspaso al demandante de los aumentos facturados por el fabricante al demandado, más un recargo del 10% sobre esos aumentos para las máquinas de reposición; sin embargo, en esas disposiciones no se incluían los mayores costos en que podría incurrir el demandado en la compra de francos suizos. El demandado había aceptado el riesgo de un margen de utilidad decreciente por causa de un aumento en los costos no incluido en los precios que se podían cobrar al demandante de conformidad con el contrato.

El demandado arguyo que la interpretación dada por el tribunal al contrato hacía imposible su cumplimiento conforme a la versión del Código de Comercio Uniforme de Estados Unidos sancionada por el Estado de Utah134. La ley dispone que una de las partes en el contrato puede exonerarse de cumplirlo, “[s]alvo en la medida en que el vendedor hubiera asumido una obligación mayor”, cuando el cumplimiento “resultare imposible por haber ocurrido un hecho imprevisto cuya no ocurrencia sea un supuesto básico para la celebración del contrato…” El tribunal rechazó la tesis de que el hecho imprevisto de la depreciación del dólar hubiera tornado imposible el cumplimiento del contrato, ya que éste siempre permitía un margen de utilidad bruta, incluso a pesar de lo mucho que se había reducido la rentabilidad de la inversión de capital a causa de la depreciación. Además, había pruebas de que la depreciación había estado dentro de las previsiones del demandado y de que éste había aceptado el riesgo. El Comentario 8 que acompaña a la disposición en el Código de Comercio Uniforme dice que:

[L]as excepciones a la presente sección no se aplicarán cuando el hecho imprevisto en cuestión fuese lo suficientemente manifiesto al tiempo de celebrarse el contrato como para incluirlo entre los riesgos inherentes a la transacción que pudieran justamente considerarse parte de las condiciones negociadas, ya sea conscientemente o como cuestión de interpretación razonable de la transacción en las circunstancias135.

Además, en el Comentario 4 de la disposición se dice que los aumentos de los costos, aunque de gran magnitud, no entran dentro del concepto de la imposibilidad de cumplimiento. En un caso se sostuvo que la doctrina de la impracticabilidad sólo podría invocarse cuando la parte pudiera demostrar que sólo podía cumplir el contrato incurriendo en pérdida y que esa pérdida sería particularmente grave y exorbitante136. En el caso que se examina no se cumplió ese criterio.

Seguidamente, el demandado contendió que el contrato era exorbitante con arreglo a lo previsto en una disposición del Código de Utah137, ya que no había estado al corriente del riesgo de fluctuación de los tipos de cambio, porque no sabía qué interpretación daría el tribunal al contrato y porque el fabricante suizo le había presionado para que concertara un contrato con el demandante. Un Comentario del Código de Comercio Uniforme dice que el principio de la disposición es un principio de “prevención de la opresión y sorpresa injusta… y no de alteración de la distribución de los riesgos debido a que una de las partes dispone de un poder de negociación superior”138. Se debe probar que el contrato es “tan unilateral que resulta exorbitante en virtud de las circunstancias imperantes al tiempo de su concertación”139. El tribunal puso el acento en la cláusula relativa a la oportunidad pertinente en esta formulación.

El tribunal en este caso añadió lo siguiente:

El tribunal ha resuelto anteriormente que un aumento de precio nada tiene que ver con la exorbitancia. Bradford v. Plains Cotton Cooperative Ass’ n, 539 F.2d 1249, 1255 (10th Cir. 1976). La falta de opresión es particularmente clara en este caso debido a que al importador se le garantiza una utilidad bruta. Las fluctuaciones de los tipos de cambio antes de la fecha del contrato fueron relativamente pequeñas y una disposición que limitara los aumentos de precios al costo no era tan unilateral como para convertirse en opresiva al tiempo de concertarse el contrato. Además, el importador estaba consciente de la posibilidad de una reducción de las utilidades debido a las fluctuaciones de los tipos de cambio y podría haberse puesto a cubierto de ese imprevisto. A decir verdad, el distribuidor sugirió varias veces que se utilizara una fórmula de costo más utilidad (anexo 7), pero el importador se negó e insistió en un régimen de utilidad fija (anexo 8). El importador tuvo asesoramiento letrado en todo momento y debiera haber salido que el contrato estipulaba que sólo habría aumentos de precios en la medida de los aumentos reales de los costos. No podemos concordar en que el importador fue obligado por el fabricante a concertar cualquier acuerdo que el Distribuidor hubiera exigido; no hay un desequilibrio significativo en la posición financiera de las partes. Conceder una exoneración en este caso sería alterar la distribución pactada del riesgo entre comerciantes en paridad de condiciones140.

En los folletos Nos. 22141, 33142 y 40143 se examinan las clausulas sobre excesiva onerosidad de las prestaciones por sucesos imprevistos (hardship clauses) y otras cláusulas de protección. Respecto de este tema, en el folleto No. 40 se examinaron las propuestas de la Comisión Marítima Federal de Estados Unidos encaminadas a establecer factores de ajuste monetario (CAF) que reflejaran las variaciones de los tipos de cambio de las monedas de las tarifas de los transportistas marítimos comunes y de las conferencias de esos transportistas dedicados al giro en el comercio exterior de Estados Unidos. Las fórmulas de esta índole tienen por objeto producir una adaptación automática de las tarifas que sea razonable y equitativa para los transportistas, las conferencias y los cargadores. Se observó que “[1]a elaboración de una fórmula para la adaptación que satisfaga todos los intereses puede ser una tarea difícil”144. El 6 de septiembre de 1983 el secretario de la Comisión Marítima Federal dio aviso de que había terminado las actuaciones. En el aviso se dijo que la Comisión había adoptado la medida después de examinar los comentarios que sobre la propuesta habían presentado las conferencias, los transportistas y los cargadores. La Comisión continuaría vigilando las prácticas de la industria y las quejas de los cargadores respecto de los CAF de la industria en el comercio exterior de Estados Unidos.

Un comentarista del caso Bernina145 ha sugerido que este caso dejó abierta la posibilidad de que las variaciones de los tipos de cambio puedan dar lugar a que un contrato resulte comercialmente inejecutable con arreglo a la doctrina jurídica. Esta posibilidad puede presentarse si las variaciones de los tipos de cambio han superado la amplitud normal o pronosticada y no han sido previsibles. Que no ocurrirían cambios más allá de esta amplitud podría considerarse como una hipótesis básica de las partes al celebrarse el contrato. El derrumbe del sistema de paridades y el régimen de tipos de cambio flotantes que le sucedió eran sólo remotamente previsibles cuando se celebró el contrato. (Del informe del caso no se advierte con claridad en qué fecha de 1971 se celebró el contrato. Si el contrato fue concertado antes del 15 de agosto de 1971, no sería razonable suponer que pudiera haberse previsto la decisión del Presidente de esa fecha de terminar la convertibilidad oficial del dólar). El comentarista dice además que, sea cual fuere la perspectiva de éxito de la tesis de la inejecutabilidad en el futuro, es improbable que tenga andamiento si, como en el caso Bernina, el contratante que trata de excepcionarse sufre una reducción de las utilidades, pero no una pérdida financiera.

Derecho fiduciario.

Los casos antes reseñados muestran los efectos que las fluctuaciones de los tipos de cambio pueden tener sobre el derecho de los contratos. En otro caso inglés dichos efectos se produjeron en el derecho fiduciario y dieron lugar a una modificación de la doctrina vigente146. En el documento constitutivo de un fideicomiso pueden darse al fideicomiso facultades de inversión más o menos amplias que las previstas por el derecho general. Con sujeción a esas estipulaciones, sus facultades de inversión se han regido por diversas leyes que culminaron en la Trustees Act 1961 (Ley de los Fiduciarios de 1961) del Reino Unido. La ley de 1961 estatuye un código complejo, pero en casos individuales se puede pedir al tribunal que decrete la ampliación de las facultades establecidas por el código. Los tribunales, con todo, han dicho que las facultades conferidas por la Ley debían considerarse prima facie suficientes y no ampliarse, salvo cuando, sobre la base de hechos específicos, pudiera justificarse su ampliación. En los últimos años los tribunales con frecuencia han considerado que existían circunstancias especiales. En el Informe del Comité de Reforma Jurídica titulado The Powers and Duties of Trustees147, publicado en octubre de 1982, se dijo que la aplicación de la Ley era “fatigosa, engorrosa y cara” y se señaló que “la actual reglamentación legal de estas facultades es anticuada y debe revisarse”148. Aún no se han adoptado nuevas disposiciones legales.

En el caso que se examina los fideicomisarios del Museo Británico acudieron al tribunal con una petición de ampliación de sus facultades de inversión respecto de ciertos fideicomisos constituidos en 1960. El tribunal explicó por qué, a su juicio, se justificaba adoptar un nuevo enfoque respecto de esas peticiones.

La prueba que tengo ante mí determina que en los pasados veinte años ha habido cambios significativos en las prácticas de inversión, especialmente en el caso de los grandes fondos fiduciarios. Los principales factores causantes de estos cambios pueden resumirse como sigue. Primero, el aumento de las tasas de inflación ha llevado a sustituir las inversiones de renta fija por las acciones de capital social y los bienes inmuebles. Como ya dije, para 1960 el poder adquisitivo de la libra se había reducido a alrededor de la mitad de lo que era en 1939; en los siguientes veinte años perdió alrededor de las cinco sextas partes de ese valor reducido. Segundo, las diferencias en las tasas de inflación entre un país y otro han hecho que de tiempo en tiempo sea prudente reemplazar las inversiones en un país con las inversiones en otro. Tercero, la explotación del petróleo y de otros recursos naturales en ciertos países ha afectado señaladamente al valor de ciertas monedas. Cuarto, en los últimos años la tasa de crecimiento económico ha sido mayor en algunos países (entre los cuales se destaca el Japón) que en el Reino Unido. Quinto, las empresas más importantes del Reino Unido han tenido dificultad en lograr un crecimiento más acelerado que el de la economía en su conjunto, en tanto que algunas empresas más pequeñas con mercados especializados han podido expandirse con más celeridad. Asimismo, se han echado de ver tendencias a abandonar la fabricación de bienes de capital y a concentrarse en los sectores de los servicios y la energía y también a sustituir la fabricación en gran escala de mercancías por la fabricación que añade elevado valor a las mercancías. Sexto, la abolición de los controles de cambio en octubre de 1979 ha facilitado grandemente las inversiones en el extranjero. Estos factores han ido acompañados por una creciente volatilidad de los precios, con cambios pronunciados en el lapso de tres o cuatro días y, a veces, de un día. Séptimo, las sociedades inversoras por obligaciones y ciertas modalidades de préstamos sin garantía, como los eurobonos, ofrecen ahora valiosas oportunidades de inversión.

No me cabe duda de que conviene a los mejores intereses de los fideicomisarios y de los fideicomisarios que el régimen de 1960 se haga más flexible teniendo en cuenta estos cambios149.

El tribunal estimó que debía abandonarse la jurisprudencia de casos anteriores en los cuales la Ley de fideicomisos de 1961 había sido una influencia que restringía la respuesta que la justicia debía dar a esas peticiones. Esos casos eran antecedentes rebus sic stantibus. El tribunal debía examinar cada petición por sus méritos, sin verse obligado a determinar la existencia de “circunstancias especiales”.

Derecho tributario.

No ha de sorprender que las fluctuaciones de los tipos de cambio influyan en el derecho tributario. Un experto ha dicho lo siguiente: “En aquellas remotas épocas anteriores al [Acuerdo del] Smithsonian, las empresas no tenían (o para decirlo con más precisión, no sabían que tenían)” problemas monetarios150. Este autor ha señalado que las empresas sabían que tenían problemas tributarios y había expertos en el derecho tributario nacional; sin embargo, los problemas de la tributación transnacional no inspiraban mucho interés. Otro autor ha advertido que no debe atribuirse excesiva importancia a la jurisprudencia (inglesa) anterior porque

los mercados financieros del mundo eran entonces muy distintos de lo que hoy son. Durante gran parte del período abarcado por esos casos el sistema monetario internacional estaba vinculado a un tipo de cambio fijo, a diferencia de lo que ocurre hoy día en que prevalecen los tipos de cambio flotantes y existe un complejísimo mercado de cambios a término151.

En Inglaterra la Cámara de los Lores ha dictado un importante fallo en Pattison v. Marine Midland Ltd.152. La sociedad, dedicada a la banca mercantil internacional, obtuvo un préstamo de US$15 millones en octubre de 1971 mediante la emisión de participaciones en un préstamo subordinado, sin garantía, a la par, por esa cantidad, rescatable en diez años. Al tipo de cambio vigente al efectuarse el empréstito, el equivalente en libras esterlinas era £6.024.096. Cuando la empresa rescató las participaciones mediante la amortización de US$15 millones, su equivalente en libras esterlinas era de £8.465.011. Las autoridades tributarias estimaron que la diferencia en libras esterlinas de £2.440.915 constituía una pérdida de capital que no podía deducirse al calcular las utilidades sujetas al impuesto sobre las sociedades anónimas.

El préstamo de US$15 millones tomado por la empresa se usó para prestar dólares de EE.UU. a sus clientes bancarios. La sociedad no realizó especulaciones en transacciones cambiarias. Sus utilidades se derivaron de las diferencias entre el interés pagado y el interés recibido. El préstamo obtenido por la empresa se amortizó al cabo de cinco años cuando los clientes terminaron de amortizar los préstamos concedidos por la compañía. Las autoridades tributarias adujeron que la diferencia de £2.440.915 entre el valor de los préstamos en libras esterlinas a los clientes y el valor en libras esterlinas de sus amortizaciones constituía una utilidad sujeta al impuesto sobre las sociedades anónimas.

La Cámara de los Lores falló que la sociedad ni había tenido una pérdida de capital ni pérdida de ninguna otra índole cuando había amortizado el préstamo que había recibido y que la empresa no había obtenido renta ni ninguna otra utilidad cuando sus clientes habían amortizado los préstamos recibidos. La empresa adeudaba impuestos por las utilidades obtenidas de resultas de la diferencia entre el interés pagado a los tenedores de las participaciones y el interés recibido de sus clientes. El principio, falló la Cámara de los Lores, era

que se puede devengar una utilidad o sufrir una pérdida si el prestatario cambia la moneda que toma en préstamo, pero esa utilidad o pérdida se deriva de la transacción cambiaria y no del préstamo153.

No hubo utilidad ni pérdida cambiaría debido a que el valor contable de los activos en dólares era igual al de los pasivos, a que no hubo conversiones y a que se llevó un juego de cuentas por separado para los activos y pasivos en dólares. Como las variaciones del valor cambiario de los activos y pasivos en dólares quedaron recíprocamente compensadas a causa de esa igualdad contable, no se hizo adición ni deducción alguna en la cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa154.

Cabe señalar que la Cámara de los Lores afirmó la decisión del Tribunal de Apelaciones155 y que, en el tribunal inferior, el Master of the Rolls (Sir John Donaldson) hizo una analogía entre la doctrina anterior al caso Miliangos sobre la moneda en que debían expresarse las sentencias y la posición de las autoridades tributarias. La posición de la Cámara de los Lores fue, en efecto, que una sociedad inglesa sólo puede tener activos y pasivos en libras esterlinas y únicamente puede obtener utilidades en libras esterlinas e incurrir en pérdidas en libras esterlinas, sean cuales fueren las monedas en que estén expresados esos activos, pasivos, utilidades y pérdidas. El Master of the Rolls no estaba persuadido de que existiera ese concepto básico.

Antes de 1976 los tribunales ingleses adoptaban una actitud que es análoga a la de la dirección de rentas (autoridades tributarias) en el sub judice. Las monedas extranjeras ciertamente existían como hecho concreto y tenían un hábito inquietante de alterar su valor cambiario, pero lo que cambiaba era su valor y no el de la libra esterlina. Todas las transacciones, por lo tanto, debían convertirse en libras esterlinas y, hecho esto, se hacía justicia. En Miliangos v. George Frank (Textiles) Ltd. (1976) A. C. 443, la Cámara de los Lores reconoció que ese concepto era excesivamente insular y que considerar a la libra esterlina como la única y auténtica moneda de cuenta significaba, en algunas circunstancias, obrar una gravísima injusticia. Por esa razón, se instituyó una nueva norma que autorizaba el uso de otras monedas en calidad de moneda de cuenta y, cuando así se hizo, la libra esterlina pasó a ser puramente la moneda de pago de última instancia156.

Un caso decidido en los Estados Unidos de América157 se puede comparar con el caso Marine Midland. National Standard Company, una sociedad de Michigan que fabricaba productos de metal, tomó en préstamo francos luxemburgueses de un banco de Luxemburgo para adquirir una participación de 50% en una sociedad luxemburguesa. Al vencimiento del primer pago del préstamo, el demandante tomó en préstamo francos belgas (en una cuantía igual al valor en dólares de los francos luxemburgueses) de un banco belga para refinanciar el préstamo. Posteriormente, luego de vender las acciones de la sociedad luxemburguesa, National Standard tomó en préstamo francos belgas de un banco de Chicago para amortizar el préstamo con el banco belga. En cada oportunidad en que National Standard tomó prestados francos para amortizar un préstamo, el valor de los francos en dólares de EE.UU. se había acrecentado, razón por la cual National Standard debía, para obtener los francos, pagar una suma en dólares que era superior al valor de los francos en dólares al tiempo de recibir el préstamo. En todos los casos, National Standard utilizó las monedas tomadas en préstamo inmediatamente después de recibirlas con los fines antes indicados.

La cuestión que se le planteó al tribunal fue la relativa a saber si dichas pérdidas se podían deducir en calidad de pérdidas ordinarias o si constituían pérdidas de capital. El tribunal falló que los préstamos se habían negociado para adquirir un bien de capital (las acciones en la sociedad luxemburguesa), pero que las transacciones de préstamo se tenían que considerar en una categoría distinta del negocio subyacente y su liquidación. Las pérdidas por concepto de operaciones monetarias debían separarse de las utilidades o pérdidas derivadas de la venta de las acciones, pero había que determinar el carácter de las primeras pérdidas. El tribunal observó lo siguiente:

La introducción de moneda extranjera en actividades comerciales como ésta ha dado lugar a un número limitado, aunque a veces incongruente y sin orientación definida, de fallos judiciales respecto de la forma en que se han de caracterizar esas transacciones a los fines tributarios. Al parecer, los tribunales se habrían basado en leves diferencias en las circunstancias para llegar a diferentes conclusiones respecto de transacciones relativamente similares158.

National Standard sostuvo que había incurrido en esas pérdidas en el giro ordinario de sus negocios y que, por lo tanto, debía estar en condiciones de deducirlas en igual forma. Las autoridades tributarias adujeron que las pérdidas eran pérdidas de capital, porque las monedas extranjeras eran capital en manos de National Standard, y porque el uso de los recursos para amortizar préstamos constituía una venta o intercambio de activos de capital, en la teoría de que las monedas se habían adquirido y usado directamente en relación con la adquisición de bienes de capital (las acciones).

El tribunal decidió que para que las pérdidas pudieran considerarse pérdidas de capital era menester probar que se habían derivado 1) de una venta o intercambio 2) de bienes 3) que reunían los requisitos de un activo de capital.

El tribunal sostuvo que las monedas extranjeras eran bienes y debían considerarse activos de capital porque la compraventa de moneda extranjera no era una operación del giro mercantil habitual de National Standard. Tampoco se habían adquirido o tomado en préstamo las monedas como una protección contra fluctuaciones en los tipos de cambio. Las monedas se habían adquirido y usado exclusivamente para comprar acciones en la sociedad luxemburguesa, es decir, como parte integral de una transacción de capital. Sin embargo, la amortización de un empréstito con moneda tomada en préstamo no era una venta ni un canje de bienes realizados con pérdida. La pérdida se había producido porque la cuantía de la deuda misma se había acrecentado en términos de dólares. Se hizo lugar, pues, a la tesis de National Standard.

El contribuyente obtuvo un trato más favorable en el caso inglés que en el caso norteamericano. En el caso inglés el contribuyente había tomado en préstamo una moneda extranjera, la había prestado y había usado las amortizaciones por él recibidas en la misma moneda para amortizar el préstamo que había contraído. El tribunal resolvió que no había habido negocio cambiario y que, por consiguiente, no había habido pérdida cambiaria. En el caso norteamericano el contribuyente había contraído un empréstito para amortizar los préstamos que había recibido. También en este caso se sostuvo que no había habido venta o canje de propiedad, pero se estimó que el contribuyente había incurrido en una pérdida comercial ordinaria.

Un importante caso australiano159 puede compararse con los casos inglés y norteamericano. Avco Financial Services, una sociedad financiera australiana, concedía crédito de consumo a sus clientes mediante préstamos personales, financiación de compras a plazo y préstamos hipotecarios. Los recursos destinados a ese fin y a amortizar sus préstamos pendientes los obtenía tomando préstamos en Australia y en Estados Unidos. El plazo de algunos préstamos oscilaba entre uno y cinco años, y otros tenían plazos más breves, que habitualmente se prorrogaban en forma periódica. Ninguno de los empréstitos contraídos por Avco Financial Services se había destinado a operaciones específicas de crédito de la compañía, pero la empresa únicamente tomaba en préstamo la suma que necesitaba para conceder créditos a sus clientes y amortizar sus obligaciones en el curso de su giro. Las sumas tomadas en préstamo no se invertían. En los préstamos a más largo plazo se estipulaba habitualmente que el producto del préstamo se emplearía en la forma en que se lo utilizaba en el giro ordinario de la empresa. Avco Financial Service convertía en dólares australianos los dólares de EE.UU. tomados en préstamo para realizar sus operaciones de crédito. Los dólares de EE.UU. tomados en préstamo para amortizar los préstamos anteriores de la compañía permanecían por uno o dos días en un banco de Estados Unidos hasta que se usaban para efectuar la amortización. Debido a las fluctuaciones del tipo de cambio del dólar australiano, Avco Financial Services obtuvo ganancias cambiarias al amortizar los préstamos que había contraído en Estados Unidos en tres ejercicios económicos, ganancias y pérdidas en dos ejercicios, que dieron como resultado una ganancia neta en un año y una pérdida neta en el otro, y por último una pérdida considerable en un ejercicio. En todo el período, la sociedad sufrió una pérdida neta.

El caso tiene similitudes con los casos de Inglaterra y Estados Unidos. El contribuyente, en los casos de Inglaterra y Australia, era una empresa financiera, si bien los recursos que el contribuyente australiano había tomado en préstamo se convertían y usaban exclusivamente en Australia, en tanto que los fondos tomados en préstamo por el contribuyente inglés no se convertían y se utilizaban en créditos internacionales. El contribuyente norteamericano era una empresa manufacturera. Tanto en el caso de Estados Unidos como en el de Australia el contribuyente había contraído préstamos para amortizar el crédito que había recibido, pero en el caso inglés el contribuyente no había contraído un préstamo para amortizar un empréstito anterior.

El tribunal de Australia tenía que determinar si las ganancias y pérdidas eran ganancias y pérdidas de capital o de renta. Si entraban en la categoría de renta, de acuerdo con los usos y conceptos usuales, las ganancias constituían ingreso imponible y las pérdidas eran deducciones legítimas. Las autoridades tributarias sostuvieron que las ganancias o pérdidas cambiarías por concepto de amortización de las sumas tomadas en préstamo eran siempre ganancias o pérdidas de capital. El Tribunal Supremo decidió que se trataba de ganancias de renta. En los votos de los jueces del tribunal se observan algunas diferencias de matiz. Para el señor Gibbs, Presidente del Tribunal, la ratio decidendi era como sigue:

Cuando el giro ordinario del contribuyente es tomar y conceder préstamos, las sumas utilizadas para ese fin son análogas a las existencias de mercancías y el contribuyente, en efecto, comercia en dinero. Las pérdidas y ganancias cambiarias, producidas en forma regular y frecuente, en el curso de la amortización de sumas tomadas en préstamo que el contribuyente emplea para conceder préstamos en su actividad financiera son gastos hechos en el giro cotidiano de los negocios con el fin de realizar ese giro en calidad de empresa viable… [L]as sumas adicionales pagadas de resultas de variaciones cambiarías desfavorables—las pérdidas cambiarías—eran parte del precio a cambio del cual el apelante obtenía el dinero que usó para obtener una utilidad, parte del proceso por medio del cual obtenía sus ingresos ordinarios. Aunque irregulares, los pagos eran recurrentes y frecuentes y requerían el ejercicio del juicio por parte de los funcionarios del apelante que ejecutaban su política de contraer préstamos como parte de su giro comercial. Las pérdidas cambiarías, a mi juicio, fueron pérdidas de rentas y, naturalmente, las ganancias revisten igual carácter160.

El Tribunal llegó a la misma conclusión que en el caso estadounidense.

Un caso australiano posterior161 demuestra que el fallo en la causa que se acaba de examinar es una excepción limitada al principio básico. La excepción se basó en la consideración de que Avco Financial Services era una sociedad financiera y contraía empréstitos en el extranjero para represtarlos como parte de su giro ordinario. En el caso posterior, Hunter Douglas era una sociedad australiana dedicada al desarrollo, fabricación y comercialización de ciertos productos de construcción y remodelación de viviendas. Hunter Douglas recibió un crédito contingente de un banco belga y de un banco holandés en virtud del cual tenía derecho a girar US$2 millones o su equivalente en otra moneda elegida en consulta entre Hunter Douglas y el banco belga. El crédito tenía por objeto financiar las operaciones de la compañía en Australia y se mantenía durante un plazo de siete años, prorrogado luego a diez años. Hunter Douglas hizo giros en francos suizos y en dólares de EE.UU. y convirtió una parte de esos giros en florines neerlandeses. La sociedad era subsidiaria de una compañía neerlandesa. La casa matriz negoció un crédito contingente de US$4 millones con un banco de Inglaterra. En virtud de ese convenio, la subsidiaria podía retirar dólares de EE.UU. o cualquier otra euromoneda de libre convertibilidad. Hunter Douglas hizo un giro en dólares. Todas las amortizaciones correspondientes a ambos convenios debían hacerse en la moneda del giro original. Hunter Douglas sufrió pérdidas cambiarias en todas las amortizaciones. El producto de todos los giros se había empleado para allegar fondos con destino a los gastos de explotación corrientes. El dólar australiano se había depreciado frente a las monedas retiradas durante los plazos de los préstamos. En consecuencia, Hunter Douglas sufrió una pérdida en moneda australiana de resultas de las amortizaciones.

Hunter Douglas adujo que los fondos tomados en préstamo se habían utilizado para obtener o producir ingreso imponible o en el curso del giro con ese fin y, por lo tanto, que todos los costos pertinentes, incluidas las pérdidas de cambio, podían deducirse al calcular los ingresos. El tribunal de primera instancia falló que las pérdidas cambiarias eran pérdidas de renta debido al empleo que el contribuyente había hecho de los recursos tomados en préstamo. El tribunal dijo que los retiros no se habían hecho para financiar el giro del contribuyente, sino para ponerlo en condiciones de obtener utilidades. Los tribunales sostuvieron que el caso se ajustaba a la ratio decidendi del caso anterior ya mencionado.

La Sala Plenaria del Tribunal Federal revocó la decisión por voto mayoritario, con el siguiente razonamiento:

1) La determinación de si una pérdida cambiaría incurrida al amortizar un préstamo extranjero es una salida en la cuenta de capital o de la de ingresos depende de que el objeto del préstamo se caracterice como de capital o de ingreso.

2) Tomar dinero en préstamo para realizar una actividad comercial o solventar pasivos contraídos en el comercio es prima facie aumentar el capital empleado en el giro comercial. El objeto sería financiar la expansión del comercio obteniendo capital de explotación adicional. El uso concreto que un prestatario dé al producto del préstamo no es necesariamente concluyente en cuanto al carácter de la operación de préstamo. El uso de los recursos en el giro ordinario puede liberar otros recursos para fines de capital.

3) Judicialmente sólo se han reconocido dos excepciones a la segunda proposición: a) las pérdidas cambiarías incurridas al amortizar deudas contraídas en el extranjero para adquirir existencias constituyen deducciones legítimas y las ganancias cambiarías son imponibles; b) las pérdidas cambiarías en las que incurre el contribuyente que se dedica a la actividad de prestar dinero cuando amortiza los préstamos que ha usado para procurarse fondos para représtamo en el curso ordinario de su giro corresponden a la cuenta de ingresos y las ganancias cambiarías son gravables.

En este caso, Hunter Douglas no pudo acogerse a ninguna de estas dos excepciones; los préstamos se habían concertado con finalidades especiales en sólo dos oportunidades y no como parte integral del giro comercial del contribuyente. Las pérdidas cambiarías eran de capital y, por lo tanto, no se podían deducir. Se ha negado la venia para apelar ante el Tribunal Superior.

Los casos del Reino Unido, Estados Unidos y Australia ilustran los problemas que plantean los tipos de cambio fluctuantes en el marco del derecho tributario cuando se amortizan préstamos en moneda extranjera y el contribuyente sufre pérdidas cambiarías en términos de su propia moneda depreciada. Los tribunales han encarado estos problemas con diversas doctrinas. La incertidumbre es mayor porque las pequeñas diferencias de hecho entre los casos respectivos dan lugar a que se apliquen diversos regímenes a los contribuyentes bajo el imperio de una sola ley tributaria nacional. Estas diferencias de hecho no necesariamente reflejan situaciones económicas distintas desde el punto de vista del contribuyente. La aplicación de diferentes regímenes jurídicos a consecuencias económicas similares lleva a las autoridades tributarias a afirmar que determinadas situaciones se deben clasificar procurando maximizar los impuestos. Aunque los regímenes cambiarios vigentes acaso no hayan sido la fuente de todas estas dificultades, las fluctuaciones de los tipos de cambio que estos regímenes permiten han intensificado esas dificultades.

Persistencia de las paridades anteriores

La antigua paridad de una moneda establecida con arreglo al Convenio antes de la segunda enmienda, si bien derogada por la segunda enmienda, puede continuar siendo reconocida con fines jurídicos limitados. Se verá más adelante en el presente folleto que la antigua paridad del dólar de EE.UU. (US$42,22 por onza de oro fino) ha sido aplicada por el Tribunal Supremo de Estados Unidos en el caso Trans World Airlines, Inc. v. Franklin Mint Corporation et al.162 a fin de aplicar el franco Poincaré en la Convención de Varsovia. Estados Unidos sigue valorando sus tenencias oficiales de oro con igual criterio163. En Estados Unidos la Comisión Federal del Oro recomendó que el Tesoro y la Junta de Gobernadores del Sistema de la Reserva Federal estudiaran las cuestiones vinculadas con la valoración del oro en un nivel que se acerque más a los precios del mercado. La Comisión recomendó que en dichos estudios se elaboren una fórmula y un calendario con ese fin. El cambio no debe permitir que el producto de una nueva valoración se monetice o use en modo alguno para aumentar la capacidad de gasto del Estado164.

Se verá más adelante en el presente folleto que en Borletti Brothers Inc. v. Dolphin Shipping Agency un tribunal de Genova sustentó su conclusión de que una unidad de cuenta oro en otra convención internacional tenía que aplicarse sobre la base del precio de mercado del oro con el argumento de que diversos países valoraban sus reservas de oro por referencia a los precios de mercado. Como se señaló anteriormente, Estados Unidos no sigue esta práctica. Tampoco lo hace la República Federal de Alemania. El Instituto Alemán de Investigaciones Económicas (DIW) criticó la práctica seguida por el Bundesbank de valorar sus tenencias de oro en US$42,22 por onza de oro fino, a pesar de que el precio de mercado era un múltiplo sustancial del precio oficial. El Ministerio Federal de Finanzas ha dicho, en una declaración, que el Bundesbank debía, en virtud de la Ley del Bundesbank y de la ley de sociedades, valorar sus tenencias de oro y monedas extranjeras según el más bajo de dos valores: el costo de adquisición o el valor de mercado. El Ministerio destacó que la manipulación del valor del activo del Bundesbank cuyo objeto fuera aumentar la cuantía de las utilidades transferidas por éste al Gobierno Federal podría fácilmente interpretarse, tanto en la República Federal de Alemania como en el extranjero, como una prueba de que el gobierno no quería o no podícontrolar la creciente deuda del sector público nacional. El Ministerio señaló que las consecuencias en términos de la política monetaria darían otras razones de preocupación165.

Puede haber otras disposiciones legales que requieran la aplicación de paridades con posterioridad a su abrogación, si bien es de presumir que esas disposiciones se modificarán, a la brevedad, después de la fecha de entrada en vigor de la segunda enmienda. Esa modificación no resulta tan controvertible como el cambio en la valoración de las tenencias oficiales de oro. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha tenido ante sí numerosos casos relativos al Artículo 63 del Estatuto del Personal de los Funcionarios de la Comunidad, que hasta el 31 de marzo de 1979 disponía lo siguiente:

La remuneración del funcionario se expresará en francos belgas. Se pagará en la moneda del país en el cual el funcionario preste servicio.

La remuneración pagada en una moneda distinta del franco belga se calculará sobre la base de las paridades aceptadas por el Fondo Monetario Internacional en vigor el 1 de enero de 1965166.

El Estatuto del Personal disponía, además, que un funcionario podía pedir que una parte de sus emolumentos se transfiera a un país distinto de aquel en el cual prestaba servicio. Hasta el 31 de marzo de 1979 esas transferencias debían efectuarse “al tipo de cambio oficial en vigor a la fecha de la transferencia”167. Se entendía que ese tipo de cambio era la paridad que resultaba de las paridades más recientes aceptadas por el Fondo respecto del franco belga y de la moneda en la cual se efectuaba la transferencia. La paridad del franco belga no se había modificado desde el 1 de noviembre de 1969.

La remuneración total expresada en francos belgas, incluida la parte transferida a otro país, debía ponderarse para reflejar el costo de la vida en el lugar de empleo, y la ponderación se ajustaba también de modo de reflejar la depreciación de las monedas. De resultas de ello, un funcionario empleado en un país cuya moneda se hubiera depreciado en relación con la paridad podía obtener ventajas especiales al transferir parte de su remuneración a un país de moneda fuerte. Anomalías similares se planteaban en relación con las pensiones.

Para los fines del presente folleto, lo que interesa es que el sistema antes reseñado se basaba en las paridades. El Consejo reformó el Estatuto del Personal para eliminar anomalías; sin embargo, las reformas debían entrar en vigor el 1 de abril de 1979. Durante un año con posterioridad al 1 de abril de 1978, por lo tanto, el sistema se basó en paridades abrogadas. Los peticionarios que impugnaron el Estatuto del Personal (reformado) por diversas razones, incluido el trato desigual de los empleados y la doctrina de los derechos adquiridos, entablaron diversas acciones. Las peticiones fueron desestimadas168.

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