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Monnaies

Author(s):
Joseph Gold
Published Date:
September 1987
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Surveillance des politiques de change

Le Fonds a adopté trois décisions sur la surveillance des politiques de change des pays membres et elles ont toutes les trois été publiées depuis la parution, en 1983, de la brochure n° 40. La décision fondamentale en la matière prévoit que le Conseil d’administration réexaminera chaque année l’application générale de la surveillance exercée par le Fonds48. Le Conseil d’administration doit en outre réexaminer la décision de base sur la surveillance tous les deux ans et chaque fois que l’examen de cette décision sera inscrit à l’ordre du jour du Conseil d’administration49. Le texte des trois nouvelles décisions est présenté à l’appendice B. Certaines des principales propositions inclues dans ces décisions sont résumées ci-après. Il s’agit essentiellement de points de procédure plutôt que de questions sur le fond, mais, comme on l’a déjà fait remarquer, le droit positif est souvent issu des interstices de la procédure dans les sociétés primitives.

1. Les décisions mettent l’accent sur le fait qu’il est souhaitable d’accorder un traitement symétrique aux pays membres les plus petits ou aux pays membres qui utilisent les ressources du Fonds et aux pays émetteurs des principales monnaies. Bon nombre des difficultés économiques internationales qui sont apparues ces dernières années sont liées aux fortes fluctuations des taux de change des monnaies des principaux pays industrialisés et aux répercussions sur le reste du monde des faibles taux d’activité économique et des taux d’intérêt élevés en vigueur dans les principaux pays industrialisés. Pour un grand nombre d’administrateurs, cette évolution a tenu à l’orientation des politiques économiques intérieures des principaux pays industrialisés qui, à leur sens, n’a pas suffisamment favorisé l’apparition de conditions économiques favorables et n’a pas tenu compte de ses éventuelles répercussions sur d’autres pays et le système monétaire international dans son ensemble. «La plupart des administrateurs estiment que le véritable problème réside dans cette absence d’intégration des intérêts internationaux, et non dans une tentative délibérée de manipuler les taux de change ou le système monétaire international50

La formulation de la phrase citée précédemment rappelle celle de la section 1 iii) de l’article IV des Statuts, qui impose aux Etats membres l’obligation

d’éviter de manipuler les taux de change ou le système monétaire international afin d’empêcher l’ajustement effectif des balances des paiements ou de s’assurer des avantages compétitifs inéquitables vis-à-vis d’autres Etats membres.

La dernière phrase du paragraphe précédent implique que les manipulations auxquelles il est fait référence dans l’article IV, section 1 iii), ne constituent pas la non-observation de l’obligation imposée par cette disposition, sauf si l’intention est coupable. Il n’est pas possible d’établir si une infraction a été commise ou non uniquement sur la base de critères objectifs. Même si l’infraction n’est pas intentionnelle, les conditions économiques pourraient s’avérer les mêmes que si l’infraction avait été voulue. Pour cette raison, la conclusion a donc été tirée que «le Fonds doit formuler un jugement sur les politiques intérieures qui sont nécessaires pour que le système fonctionne sans heurt et s’efforcer de persuader ses pays membres de les appliquer»51. Le Fonds doit user de son influence pour éliminer les conditions économiques défavorables et ne pas se contenter d’empêcher les infractions aux obligations des pays membres.

Le rôle que le Fonds doit jouer conformément à l’article IV, section 3a), est, de fait, double: il lui faut non seulement contrôler la manière dont chaque pays membre remplit ses obligations en matière de taux de change, mais aussi «contrôler le système monétaire international afin d’en assurer le fonctionnement effectif». Le fait que ce dernier rôle puisse rendre l’examen des politiques intérieures des pays membres nécessaire ressort clairement d’une des décisions fondamentales du Fonds sur la surveillance:

  • 3. L’évaluation des politiques de change d’un Etat membre par le Fonds sera fondée sur une évaluation de l’évolution de la balance des paiements de cet Etat membre, compte tenu de la position de ses réserves et de son endettement extérieur. Cette évaluation sera effectuée dans le cadre d’une analyse détaillée de la situation économique générale de l’Etat membre et de sa stratégie en matière de politique économique, et l’on y reconnaîtra que les politiques tant intérieures qu’extérieures peuvent contribuer à réaliser en temps opportun l’ajustement de la balance des paiements. L’évaluation tiendra compte de la mesure dans laquelle les politiques de l’Etat membre, et notamment sa politique de change, visent à réaliser le développement continu des conditions de base ordonnées nécessaires à la stabilité financière, une croissance économique saine et soutenue et des niveaux raisonnables d’emploi52.

2. Le Fonds devrait mettre les pays en garde contre les dangers du protectionnisme; les rapports de consultations au titre de l’article IV devraient accorder une plus grande importance à la portée et à l’analyse des questions liées à la politique commerciale, sans pour autant empiéter sur le domaine qui est du ressort de l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT). Les rapports de consultations au titre de l’article IV devraient mettre essentiellement l’accent sur l’impact des mesures commerciales adoptées par les pays membres sur l’ajustement intérieur et le taux de change de la monnaie nationale, ainsi que sur l’économie de leurs partenaires commerciaux.

3. Les rapports de consultations au titre de l’article IV devraient accorder une place très importante aux politiques relatives à l’endettement extérieur et à l’évolution de cet endettement.

4. Les consultations au titre de l’article IV devraient être organisées à des intervalles plus réguliers, notamment pour les pays membres dont l’économie exerce un effet notable sur d’autres pays, les pays membres dont les programmes sont appuyés par des ressources du Fonds et les pays membres qui se trouvent dans des situations telles qu’on est dans l’incertitude en ce qui concerne la stabilité de leur économie à moyen terme. Pour la plupart des pays membres pour lesquels il serait bon d’établir un calendrier plus rigoureux, il conviendrait de ne pas laisser s’écouler plus de douze mois entre deux consultations, avec un délai supplémentaire de trois mois peutêtre. Dans le cas des pays membres pour lesquels il n’existe pas de calendrier rigide, l’écart maximum devrait être de deux ans, bien que tout pays membre de ce groupe ait le droit de demander à ce qu’il soit procédé à des consultations annuelles. On devrait tenter l’expérience de procéder à des examens bisannuels ou à des miniconsultations si la situation économique d’un pays membre se modifiait rapidement.

5. Les consultations pourraient être retardées en cas de conflits militaires, mais il est beaucoup plus difficile de justifier un retard en la matière pour des raisons politiques, telles que des élections, ou la reformulation des politiques économiques par le pays membre. Si un retard se produit, il conviendrait, dans toute la mesure possible, de ne pas dépasser la période d’extension de trois mois.

6. Pour assurer qu’un traitement symétrique et uniforme est accordé à tous les pays membres et prendre en considération les préoccupations qui ont été exprimées au sujet d’éventuelles dévaluations concurrentielles, il a été décidé, à titre expérimental, d’alerter le Conseil d’administration en cas de fluctuations importantes des taux de change effectifs réels (c’est-à-dire des modifications importantes de la compétitivité sur la base des taux de change), quel que soit le régime des changes en vigueur dans le pays membre considéré. Les variations en question sont celles qui sont enregistrées en termes réels (c’est-à-dire les fluctuations de la valeur de la monnaie du pays membre par rapport à une moyenne pondérée des monnaies des partenaires commerciaux), qu’il s’agisse d’une dépréciation ou d’une appréciation, et que ces fluctuations surviennent d’un seul coup ou résultent de modifications cumulées au fil des mois. Une variation du taux de change de la monnaie d’un pays membre («le seuil») doit être notifiée au Conseil d’administration quand elle est égale ou supérieure à 10% au cours de la période qui s’est écoulée depuis la dernière fois que le Conseil d’administration a examiné la politique de taux de change du pays membre concerné. Dans la plupart des cas, cet examen coïncide avec les consultations au titre de l’article IV. Les rapports des services du Fonds sur les consultations au titre de l’article IV contiennent les données nécessaires et décrivent les indicateurs de compétitivité du pays membre, qui sont utilisés pour décider si le seuil a été dépassé. Cette nouvelle procédure s’ajoute aux procédures antérieures en vertu desquelles le Conseil d’administration était informé des fluctuations des taux de change nominaux.

Aux fins de notifier les fluctuations du taux de change effectif réel, l’indice utilisé repose essentiellement sur la compétitivité globale des prix et des coûts internationaux de chaque pays membre53. Toute augmentation du niveau de l’indice témoigne d’une diminution de la compétitivité globale des prix et des coûts. La présentation d’une notification ne signifie pas en elle-même que le taux de change est devenu inapproprié, pas plus que l’absence de notification signifie en soi que le taux de change continue d’être approprié. De même, la présentation d’une notification ou l’absence de notification ne signifie pas qu’il a été enfreint à l’une quelconque des obligations découlant de l’article IV, ou que ces obligations sont nécessairement respectées. Les notifications peuvent faire intervenir une analyse et une évaluation de la variation du taux de change. Elle peut amener le Directeur général en sa qualité de Président du Conseil d’administration54 à inscrire l’examen de cette notification à l’ordre du jour d’une réunion du Conseil d’administration55. Un administrateur peut demander à ce qu’une question, et notamment une notification, soit portée à l’ordre du jour du Conseil56. D’après le Rapport annuel 1985 du Fonds57, le Conseil n’a pas ouvert de débats sur les notifications reçues, mais celles-ci ont souvent servi à nourrir les débats sur la politique de taux de change lorsqu’une notification avait été diffusée peu de temps avant une réunion du Conseil consacrée aux consultations au titre de l’article IV ou à l’examen d’une demande d’utilisation des ressources du Fonds.

Trois indices servent à calculer les taux de change effectifs réels. Des indices différents sont utilisés pour trois groupes de pays: les pays industrialisés; les pays, y compris ceux du premier groupe, dans lesquels les produits manufacturés constituent une proportion importante de la production et des exportations totales et pour lesquels on dispose facilement des données pertinentes; et les pays qui sont essentiellement des producteurs et des exportateurs de produits primaires. Si l’on ne dispose pas, pour les pays du troisième groupe, de données fiables permettant de calculer les taux de change effectifs réels, on les établit sur la base du taux de change effectif nominal. On améliore les indices avec l’expérience58. Dans le cadre du processus de suivi, les services du Fonds fournissent au Conseil d’administration des rapports trimestriels comportant graphiques et tableaux de données sur les indicateurs des taux de change effectifs réels. La période couverte par les indicateurs porte sur plusieurs années, de manière à permettre l’examen des fluctuations dans une optique à moyen terme.

7. Le processus de suivi décrit précédemment est un des aspects de l’obligation qui est faite au Fonds de déterminer le caractère approprié des politiques de taux de change de ses pays membres. Il est souvent difficile de déterminer avec précision, quantitativement, dans quelle mesure un taux de change n’est plus réaliste, mais, si le Fonds est convaincu que c’est le cas, «il doit faire part de ses vues en premier lieu aux autorités du pays directement intéressé»59. Ceci signifie probablement que le Directeur général ou les services du Fonds font part de ces vues aux autorités de manière à avoir leurs réactions avant de saisir le Conseil d’administration de cette question.

8. La surveillance ne se borne pas aux consultations entre le Fonds et les divers pays membres; elle doit avoir également lieu sur une base multilatérale de manière à permettre l’examen des questions globales. L’examen par le Conseil d’administration des perspectives de l’économie mondiale et le rôle plus actif joué par le Fonds dans le cadre de la recherche de solutions au problème de l’endettement extérieur et du protectionnisme dans un contexte multilatéral figurent parmi les occasions qui permettent au Fonds de continuer à mettre en oeuvre une approche multilatérale de la surveillance.

9. L’adoption d’une optique à moyen terme, notamment pour les perspectives de la balance des paiements, a été approuvée de sorte que la surveillance ne se limite pas aux conditions en vigueur ou aux anticipations à court terme.

10. La question des indicateurs objectifs en tant qu’instruments de l’examen du caractère approprié des taux de change ou même en tant que preuve concluante ou présomptive de la nécessité de procéder à un ajustement, et notamment de modifier éventuellement le taux de change, a été abordée par le Comité intérimaire du Conseil des gouverneurs pour la réforme du système monétaire international et les questions connexes (Comité des Vingt) lorsqu’il a discuté du retour à un système de parités plus flexible. L’annexe I du Plan de réforme, qui figure dans le rapport du Comité et qui décrit les conclusions auxquelles les discussions ont abouti mais non les points sur lesquels se sont entendus les membres du Comité, traitait de l’adoption possible des mouvements des réserves en tant qu’indicateurs60. Le Comité proposait toutefois que pendant la «période intérimaire», que l’on pensait être la période précédant le retour à un système de parités, il serait possible de prendre la disposition suivante:

a) Le Fonds s’efforcera d’acquérir plus d’expérience de l’emploi d’indicateurs objectifs, et notamment d’indicateurs-réserves, utilisés à titre expérimental, comme un moyen d’évaluer le besoin d’ajustement, mais il n’y aura pas recours pour déterminer une application présomptive ou automatique de pressions61.

Le Conseil des gouverneurs a endossé cette proposition dans sa résolution d’ensemble n° 29–10, datée du 2 octobre 197462.

La question des indicateurs objectifs se pose de nouveau dans le contexte du réexamen de la surveillance. Les opinions en la matière sont partagées, mais les services du Fonds ont été instamment priés de suivre une approche expérimentale en vue d’étudier ce concept et d’en débattre avec les autorités intéressées.

11. Une procédure de «surveillance accentuée» a été élaborée, dans le cadre de laquelle le Fonds peut examiner les politiques économiques des pays membres plus fréquemment que dans le cadre de la procédure de surveillance habituelle, lorsque ces pays membres n’utilisent plus les ressources du Fonds et ont négocié des accords de rééchelonnement pluriannuels avec les banques commerciales auprès desquelles ils sont endettés. Cette procédure est conçue de manière à faciliter la transition vers un accès normal au financement bancaire. Résumant l’examen de l’application des procédures de surveillance auquel le Conseil d’administration a procédé en 1985, le Directeur général a mentionné les principes suivants qui ont trait à la surveillance accentuée:

  • 1) Le Fonds devrait se montrer sélectif quand il donne suite aux demandes de surveillance accentuée. Certains administrateurs ont déclaré que le Fonds devrait se garder de participer aux arrangements prévus par la procédure en vigueur pendant trop longtemps.

  • 2) Un certain nombre d’administrateurs ont estimé qu’en pratique la procédure conviendrait surtout aux pays dans lesquels la mise en oeuvre de mesures d’ajustement énergiques est bien avancée.

  • 3) Le Fonds continuerait de considérer l’approbation du programme d’ajustement d’un pays membre dans le contexte d’un accord de confirmation ou d’un accord élargi comme le moyen normal de donner le signal nécessaire aux banques commerciales et aux autres sources de financement.

  • 4) La plupart des administrateurs ont estimé qu’ils pourraient accepter que les rapports des services du Fonds soient communiqués aux banques dans le cadre de la surveillance accentuée, si le pays en faisait la demande et si la communication de ces rapports était nécessaire à la restructuration pluriannuelle.

  • 5) Il a été souligné que les rapports des services du Fonds qui seraient communiqués aux banques commerciales dans le cadre de cette procédure ne devraient pas être—sembler être—un signal donné par le Fonds, susceptible d’indiquer aux banques commerciales qu’elles devraient agir ou non d’une manière particulière dans le cadre des accords de restructuration. Il importe que les banques commerciales assument l’entière responsabilité de leurs évaluations du risque-pays.

  • 6) Le Fonds lui-même (c’est-à-dire le Conseil d’administration) ne devrait pas être considéré approuver formellement les mesures prises par un pays membre ou intervenir excessivement dans les relations entre un pays membre et les banques commerciales63.

Dans son discours du 10 mai 1985, le Directeur général a fourni certains renseignements supplémentaires sur la surveillance accentuée. Les passages pertinents de son discours figurent à l’appendice C64, de même que le résumé présenté le 4 septembre 1985 par le Président du Conseil d’administration à l’issue de l’examen du rôle que joue le Fonds en facilitant les relations des pays membres avec les banques commerciales et les créanciers officiels, ainsi que la décision adoptée par le Conseil d’administration le 12 mars 1986.

Surveillance: rapports de la communauté internationale

La surveillance a été étudiée dans certains rapports de la communauté internationale qui, à l’instar des réexamens des principes et procédures relatifs à la surveillance exercée par le Fonds, visent à accroître l’efficacité du processus de surveillance. Les suppléants du Groupe des Dix ont présenté aux ministres et aux gouverneurs un rapport, en date de juin 1985, intitulé Le fonctionnement du système monétaire international65. Les suppléants justifient leur opinion selon laquelle les dispositions de change actuelles constituent un système de taux de change flottants, bien que la plupart des pays rattachent leur monnaie sous une forme ou une autre à d’autres monnaies. De fait, faisant preuve d’une extrême prudence, les pays membres ont insisté pour que l’autorisation générale d’adopter le régime des changes de leur choix conformément au deuxième amendement fasse expressément référence, toutefois sans restrictions, au système de rattachement: «i) le maintien par un pays membre de la valeur de sa monnaie en termes de droit de tirage spécial ou d’un autre dénominateur autre que l’or, choisi par le pays membre; ou ii) les mécanismes de coopération en vertu desquels des pays membres maintiennent la valeur de leur monnaie par rapport à la valeur de la monnaie ou des monnaies d’autres pays membres66.» Les suppléants estiment que le système est un système de taux de change flottants, car les principales monnaies flottent séparément ou conjointement les unes par rapport aux autres. La facturation et le financement de la grande masse des transactions commerciales internationales s’effectuent en ces monnaies, bien qu’elles flottent, et la plupart des opérations réalisées sur les euromarchés sont libellées en ces monnaies, qui prédominent aussi sur les marchés des changes. Près des trois quarts des transactions commerciales internationales et la plupart des transactions invisibles et en capital sont effectuées à des taux flottants. En outre, quel que soit le régime des changes qu’ils ont officiellement adopté, ces pays se sont montrés pour la plupart davantage disposés qu’à l’époque du système des parités fixes à laisser varier leur taux de change pour prévenir ou corriger des déséquilibres de balance des paiements67.

Dans ces conditions, le rapport attire l’attention sur les obligations des pays membres dans le cadre de l’article IV, section 1, des Statuts68, évalue le système des taux de change flottants69, discute des mesures proposées pour améliorer la stabilité des taux de change70 (y compris l’établissement de zones-objectifs pour les taux de change)71 et consacre tout un chapitre au «renforcement de la surveillance internationale»72.

Le rapport mentionne les concepts de «symétrie», d’«équitabilité» et d’«uniformité» dans le cadre de l’exercice de la surveillance, et note que ces notions signifient nullement que les mesures prescrites doivent être les mêmes pour tous les pays membres73. Le rôle de ces concepts dans le droit et les pratiques du Fonds a été étudié dans d’autres documents74. Le rapport présente certaines propositions relatives à l’exercice de la «surveillance dans le cadre de l’article IV», qui est considérée comme des consultations entre le Fonds et chaque pays membre75, et à la «surveillance multilatérale»76.

Après avoir examiné le rapport de leurs suppléants lors de la réunion de Tokyo, les ministres et les gouverneurs du Groupe des Dix ont, le 21 juin 1985, présenté une déclaration dont les paragraphes 5 et 6 se présentent comme suit:

  • 5. Nous avons examiné une proposition d’introduction de zones-objectifs pour les taux de change en tant qu’indicateurs plus formels et plus contraignants pour la conduite des politiques macroéconomiques. A cet égard, certains d’entre nous ont indiqué qu’il serait utile que les aspects techniques des zones-objectifs soient examinés de manière plus approfondie en temps opportun. La majorité d’entre nous considère toutefois que l’adoption de zones-objectifs n’apporterait pas en pratique une avancée dans les circonstances actuelles.

  • 6. Nous reconnaissons que la réalisation d’une plus grande stabilité des taux de change exige un renforcement général de la surveillance internationale, et nous avons examiné les recommandations contenues dans le rapport des suppléants en vue d’accroître l’efficacité de la surveillance exercée par le FMI. Parmi ces recommandations figurent des propositions innovatrices: niveau auquel les consultations devraient avoir lieu et procédures d’examen de leurs résultats, établissement d’une surveillance «accentuée» dans certains cas, utilisation accrue des consultations spéciales ou supplémentaires et mise en place de procédures plus contraignantes en matière de surveillance multilatérale. Nous estimons que la mise en oeuvre des propositions faites en ce sens aurait pour effet de mieux cibler la surveillance, ce qui permettrait au FMI de traiter de façon plus efficace tant les problèmes intérieurs des pays membres que les problèmes concernant le système dans son ensemble. Nous recommandons que le Conseil d’administration du FMI examine les propositions spécifiques contenues dans le rapport en la matière en vue d’une mise en oeuvre rapide et en tant que de besoin77.

Le rapport des suppléants du Groupe intergouvernemental des Vingtquatre pour les affaires monétaires internationales, publié le 21 août 1985 et intitulé Le fonctionnement et l’amélioration du système monétaire international, comporte un chapitre consacré au fonctionnement du système actuel de taux de change (chapitre IV)78 et un autre qui a trait à la surveillance (chapitre V)79. Le rapport aboutit à la conclusion que les systèmes de change actuels ont particulièrement nui aux intérêts des pays en développement80. Bien que favorable à l’établissement de zones-objectifs pour les principales monnaies, le rapport note que cette proposition nécessite des études plus approfondies81. Une procédure de surveillance conformément à l’article IV devrait servir de cadre à la coordination des politiques des pays membres de manière à améliorer les résultats donnés par les régimes des changes et le système monétaire international82.

Le rapport note que l’influence du Fonds s’est fait davantage sentir sur les pays membres qui utilisent les ressources de l’institution plutôt que sur les grands pays industrialisés. Une telle disparité est peu souhaitable même s’il existe une distinction formelle entre les consultations au titre de l’article IV et les problèmes d’ajustement associés à l’utilisation des ressources du Fonds. Il importe de renforcer la surveillance de manière à réduire cette asymétrie. La surveillance devrait aller dans le sens du processus d’ajustement international et ne pas se limiter aux politiques de taux de change. Cette orientation nouvelle serait conforme aux termes de l’article I ii). Au nombre des diverses recommandations présentées à cette fin, on peut citer la recherche d’«un ensemble de résultats, ou d’indicateurs objectifs ou de cibles, qui paraissent soutenables à moyen terme et qui soient jugés souhaitables par toutes les parties concernées»83. L’analyse des procédures qui visent à encourager l’ajustement évoque pour une large part les sections correspondantes du Plan de réforme élaboré par le Comité des Vingt84. S’agissant de la surveillance accentuée, les recommandations des suppléants du Groupe des Vingt-quatre sont proches des pratiques adoptées par le Fonds, telles qu’elles ont évolué à ce jour.

Le communiqué du Comité intérimaire en date du 7 octobre 1985 fait référence aux rapports des deux groupes de suppléants de la manière suivante:

  • 10. Le Comité a procédé à un échange de vues préliminaire au sujet des rapports sur le système monétaire international soumis par le Groupe des Dix et le Groupe des Vingt-quatre. Il a été convenu de demander au Conseil d’administration d’examiner les questions soulevées dans ces rapports de façon à en faciliter l’examen approfondi par le Comité lors de sa prochaine réunion. Le Comité accueille avec satisfaction l’engagement de son Président de se tenir en rapport avec le Président du Comité du développement afin de voir dans quelle mesure des dispositions pourraient être prises pour une coopération sur les questions concernant le développement85.

Le communiqué du Comité intérimaire en date du 10 avril 1986 contenait les paragraphes suivants:

  • 5. Pour ce qui est du système de taux de change, le Comité est convenu que la souplesse avec laquelle le système a fonctionné a permis à l’économie mondiale de s’adapter à un certain nombre de perturbations importantes; cependant, la variabilité des taux de change et les désalignements durables qui se sont produits demeurent préoccupants. Il a été convenu que, pour améliorer durablement le comportement des taux de change, il serait essentiel que soient menées des politiques économiques à la fois bien conçues et mutuellement compatibles et que les considérations de taux de change y jouent pleinement leur rôle. Le Comité demande au Conseil d’administration de poursuivre ses travaux afin de déterminer s’il est possible d’apporter au système de taux de change des modifications qui permettraient d’accroître la stabilité des taux de change et d’assurer la compatibilité des politiques économiques sans pour autant priver le système de la souplesse qui lui est nécessaire.

  • 6. Le Comité réaffirme le rôle clé que doit jouer, dans le fonctionnement du système monétaire international, la surveillance exercée par le Fonds. Le Comité note que sont mises en oeuvre plusieurs propositions présentées par le Groupe des Dix et par le Groupe des Vingt-quatre en vue de renforcer la surveillance. Pour améliorer le cadre multilatéral de surveillance, le Comité demande au Conseil d’administration d’étudier comment il serait possible d’adapter davantage le processus des examens périodiques de la situation de l’économie mondiale, de façon à permettre une discussion plus approfondie des déséquilibres extérieurs, de l’évolution des taux de change et de l’interaction des politiques économiques nationales des pays membres. La formulation d’un ensemble d’indicateurs objectifs, qui permettraient d’apprécier les mesures adoptées ainsi que les résultats économiques obtenus dans une optique à moyen terme, est l’une des approches qui mériterait d’être étudiée plus à fond. Ces indicateurs pourraient aider à déterminer si les politiques de certains pays doivent faire l’objet de discussions. Le Comité note que, dans l’étude des Perspectives de l’économie mondiale, une plus grande importance sera accordée à l’interaction des politiques économiques mises en oeuvre par les pays industrialisés, ce qui permettra non seulement d’évaluer de façon plus précise les répercussions, au niveau international, des mesures et des objectifs adoptés par les principaux pays industrialisés, mais aussi de favoriser le développement des initiatives prises récemment pour améliorer la coordination des politiques économiques entre ces pays. Le Comité souligne qu’il importe, dans ces discussions multilatérales, de tenir compte des vues exprimées par tous les pays membres du Fonds. En outre, le Comité demande au Fonds de poursuivre l’examen des idées présentées dans le rapport du Groupe des Dix et dans celui du Groupe des Vingt-quatre en ce qui concerne le renforcement du processus de consultation.

Les réactions du Conseil d’administration aux rapports des deux groupes de suppléants, à la lumière de l’examen de 1986 des procédures de surveillance, sont exposées dans le Rapport annuel du Fonds pour 1986. Les pages traitant de cette question sont reproduites à l’appendice D.

Intervention

Aux termes de l’article IV, section 3b), le Fonds doit «adopter des principes spécifiques pour guider les Etats membres en ce qui concerne» leurs politiques de taux de change. Le Fonds a adopté trois principes spécifiques, dont deux traitent explicitement de l’intervention sur le marché des changes:

B. Un Etat membre devrait intervenir, le cas échéant, sur le marché des changes, pour contrecarrer un désordre pouvant être caractérisé, entre autres, par des fluctuations à court terme perturbatrices de la valeur de change de sa monnaie.

C. Les Etats membres devraient tenir compte, dans leurs politiques d’intervention, des intérêts des autres Etats membres, notamment ceux des Etats en la monnaie desquels ils effectuent l’intervention86.

L’expression verbale «devrait intervenir» qui figure dans le texte du principe B est une exhortation plutôt qu’une obligation, comme en témoigne l’utilisation du verbe «s’abstiendra» dans l’énoncé du principe A ci-dessous:

A. Un Etat membre s’abstiendra de manipuler les taux de change ou le système monétaire international en vue d’empêcher l’ajustement effectif de la balance des paiements ou de s’assurer un avantage compétitif inéquitable sur d’autres Etats membres87.

L’expression «désordre sur les marchés» n’est pas définie dans le principe B et ne l’a pas été depuis l’adoption par le Fonds de cette expression88. Des mouvements perturbateurs à court terme de la valeur de change d’une monnaie peuvent témoigner de l’existence de désordres sur les marchés, bien qu’il puisse exister d’autres signes de ces désordres, qui ne s’accompagnent pas eux-mêmes nécessairement de mouvements perturbateurs à court terme de la valeur de change d’une monnaie. L’adjectif «perturbateur» n’est pas non plus défini. C’est aux pays membres qu’il incombe en définitive de décider s’il existe des désordres sur les marchés et s’ils «devraient» intervenir. Un pays membre n’est pas tenu d’obtenir l’approbation ou l’avis du Fonds avant de décider d’intervenir ou non.

Dans le cadre de la surveillance qu’il exerce sur la politique de taux de change des pays membres, le Fonds peut décider si un pays agit ou non conformément aux orientations énoncées. Etablir qu’un pays membre n’agit pas conformément à ces orientations n’équivaut pas en soi à établir que le pays membre ne respecte pas les obligations au titre de l’article IV, section 1, ou de toute autre disposition, mais le Fonds peut tenir compte du nonrespect des orientations lorsqu’il décide s’il y a ou non manquement aux obligations. Le Fonds n’a jusqu’à présent jamais déterminé qu’un pays membre n’observait pas les principes établis, ou ne satisfaisait pas aux obligations au titre de l’article IV, section 1, ou de toute autre disposition de l’article IV.

L’absence d’intervention n’est pas la seule raison qui puisse suggérer la nécessité pour le Fonds de procéder à un examen conformément aux principes B ou C. Une intervention peut fournir le signal qu’il y a lieu de procéder à un examen en vertu du principe A. La décision de base prise par le Fonds en matière de surveillance décrit les circonstances qui peuvent indiquer la nécessité d’entamer des discussions spéciales entre le Fonds et un pays membre, sans pour autant présumer en aucune manière que les principes ou les obligations du pays membre sont ignorés:

2. En surveillant la manière dont les Etats membres observent les principes [spécifiques d’orientation] énoncés ci-dessus, le Fonds considérera que les faits suivants se rangent parmi ceux qui sont susceptibles d’indiquer la nécessité d’entamer des discussions avec un Etat membre:

i) Une intervention prolongée à grande échelle dans le même sens sur le marché des changes…89

Une Déclaration relative à l’engagement monétaire international a été jointe au communiqué publié à l’issue de la conférence économique au sommet des chefs d’Etat et de gouvernement des sept pays qui s’est tenue à Versailles du 4 au 6 juin 1982. Quatre des sept paragraphes de la Déclaration sont reproduits ci-après:

  • 2. Nous attachons une importance majeure au rôle du FMI en tant qu’institution monétaire, et nous lui apporterons notre plein appui dans ses efforts pour promouvoir la stabilité.

  • 3. Nous sommes prêts à renforcer notre coopération avec le FMI dans l’exercice de sa surveillance et à développer cette surveillance sur une base multilatérale, en prenant particulièrement en compte les monnaies qui composent le DTS.

  • 4. Nous excluons l’utilisation de nos taux de change pour obtenir des avantages indus de compétitivité.

  • 5. Nous sommes prêts, si nécessaire, à procéder à des interventions sur les marchés des changes pour contrecarrer des situations de désordre, selon les dispositions de l’article IV des statuts du FMI90.

Le paragraphe 5 attribue, sans plus de précision, à l’article IV le fait que les pays doivent être prêts à intervenir pour contrecarrer des situations de désordre. S’il est fait référence aux principes que le Fonds est censé adopter aux termes de l’article IV, section 3, pour guider les pays membres en ce qui concerne les politiques de change, les pays membres sont censés intervenir («devraient intervenir»), mais, s’il est fait référence à l’article IV, section 1 iii), les pays membres sont dans l’obligation d’intervenir. Les verbes utilisés à la section 1 iii) et iv) expriment l’obligation, car ces dispositions ont directement trait aux taux de change, contrairement aux verbes utilisés dans la section 1 i) et ii), qui expriment l’exhortation («s’efforce», «cherche»), car ils n’ont pas trait directement aux taux de change mais impliquent un éventail plus large de mesures, et notamment des mesures intérieures. Il reste alors à déterminer pourquoi le principe B est formulé en des termes d’exhortation si ce principe découle de la formule de l’article IV, section 1, qui exprime l’obligation.

L’article IV, section 1, se lit comme suit:

Obligations générales des Etats membres

Reconnaissant que le but essentiel du système monétaire international est de fournir un cadre qui facilite les échanges de biens, de services et de capitaux entre nations et qui favorise une croissance économique saine, et qu’un objectif principal est d’assurer de façon continue les conditions de base ordonnées nécessaires à la stabilité économique et financière, chaque Etat membre s’engage à collaborer avec le Fonds et avec les autres Etats membres pour assurer le maintien de régimes de change ordonnés et promouvoir un système stable de taux de change. En particulier, chaque Etat membre:

  • i) s’efforce d’orienter sa politique économique et financière en vue d’encourager une croissance économique ordonnée dans une stabilité raisonnable des prix, sa situation particulière étant dûment prise en considération;

  • ii) cherche à promouvoir la stabilité en favorisant des conditions de base économiques et financières ordonnées et un système monétaire qui ne soit pas source de perturbations;

  • iii) évite de manipuler les taux de change ou le système monétaire international afin d’empêcher l’ajustement effectif des balances des paiements ou de s’assurer des avantages compétitifs inéquitables vis-à-vis d’autres Etats membres; et

  • iv) poursuit des politiques de change compatibles avec les engagements prévus à la présente section.

A la suite du sommet de Versailles, un Groupe de travail sur les interventions sur les marchés des changes a été constitué, qui était composé de hauts fonctionnaires des ministères des finances et des banques centrales des pays qui avaient participté à la réunion au sommet de 1982 et était présidé par Philippe Jurgensen. En mars 1983, le Groupe de travail a publié un rapport intitulé Rapport du Groupe de travail sur les interventions sur les marchés des changes (Rapport Jurgensen), qui devait permettre de mieux comprendre les motifs, les méthodes et les effets des interventions.

Le 29 avril 1983, les ministres des finances et les gouverneurs des banques centrales des pays représentés au sommet, ainsi que les représentants de la Communauté européenne, se sont réunis et ont publié une déclaration dans laquelle ils ont annoncé qu’ils avaient convenu des points suivants:

  • a. Il est nécessaire de parvenir à stabiliser les taux de change—ce qui n’implique aucune rigidité. Les pays que nous représentons s’engagent à oeuvrer pour un tel résultat, dont ils font l’un de leurs principaux objectifs.

  • b. La stabilisation des taux de change doit passer par l’adoption de combinaisons judicieuses d’éléments de politique, de nature à favoriser une croissance non inflationniste et durable. Tel sera le premier objectif de la surveillance multilatérale.

  • c. Dans la formulation des politiques économiques et financières nationales, les pays que nous représentons doivent voir dans le comportement des taux de change un indice possible de la nécessité d’ajuster leur politique. Il faut également surveiller de près les interactions et les implications internationales plus larges des politiques mises en oeuvre dans chacun de nos pays.

  • d. Dans l’état actuel des choses, le rôle de l’intervention ne peut être que limité. L’intervention peut être utile pour contrer des situations de désordre sur les marchés et réduire l’instabilité à court terme. L’intervention peut également, à l’occasion, refléter l’attitude des autorités à l’égard des marchés des changes. Elle n’est utile, normalement, que lorsqu’elle complète et renforce d’autres politiques. Nous convenons de la nécessité de nous consulter plus étroitement sur les politiques et conditions des marchés et, tout en nous réservant le droit d’agir en toute indépendance, nous sommes disposés à procéder à des interventions coordonnées lorsqu’il est admis qu’elles seront utiles91.

Le 17 janvier 1985, les ministres des finances et les gouverneurs des banques centrales des cinq principaux pays industrialisés (République fédérale d’Allemagne, Etats-Unis, France, Japon et Royaume-Uni) se sont réunis dans le cadre d’une série de consultations périodiques entre ces pays pour examiner les questions économiques et financières d’intérêt mutuel. Le Directeur général a participé à la discussion sur les politiques et perspectives économiques des principaux pays industrialisés. Les ministres et les gouverneurs se sont engagés à déployer des efforts pour accroître la stabilité sur les marchés des changes92. A cette fin, ils ont indiqué qu’ils étaient prêts à prende plusieurs mesures, et notamment que:

… à la lumière de l’évolution récente sur les marchés des changes, [les ministres et les gouverneurs] ont renouvelé l’engagement qu’ils avait pris au sommet de Williamsburg (le sommet économique des Sept qui s’est tenu en 1983) de mettre en oeuvre, le cas échéant, des interventions coordonnées sur ces marchés93.

Le communiqué des ministres et des gouverneurs du Groupe des Dix, publié à Tokyo le 21 juin 1985, faisait état, au paragraphe 4, de la déclaration suivante:

v) Le rôle des interventions sur les marchés des changes ne peut être que limité, étant donné que les interventions ne sont en principe utiles qu’en complément et en soutien d’autres mesures appropriées de politique économique. Les interventions peuvent toutefois être utiles pour remédier à des situation de désordre sur les marchés et pour réduire l’instabilité à court terme. Les pays devraient être disposés à entreprendre des interventions coordonnées dans le cas où il est reconnu que de telles interventions seraient utiles94.

Cette succession de déclarations modérées sur l’intervention n’a guère préparé les observateurs même les mieux informés à l’une des conclusions que les ministres des finances et des gouverneurs des banques centrales du Groupe des Cinq ont tirée dans leur communiqué du 22 septembre 1985. Les participants à la réunion ont indiqué qu’ils s’étaient réunis dans le cadre de leur accord pour conduire une surveillance mutuelle et en vue de la préparation de discussions internationales plus étendues lors de la prochaine Assemblée annuelle des Conseils des gouverneurs du Fonds et de la Banque mondiale à Séoul. Les ministres et les gouverneurs ont examiné les progrès réalisés et les difficultés qui pourraient surgir, les mesures que chaque pays doit prendre et leurs intentions. Le paragraphe 18 de la Déclaration présente une conclusion que l’on considère comme laissant entrevoir que les pays sont davantage prêts à entreprendre des interventions afin d’obtenir des résultats concertés:

18. Les ministres et les gouverneurs sont convenus que les taux de change devraient jouer un rôle dans l’ajustement des déséquilibres externes. Pour ce faire, les taux de change devraient mieux refléter les données économiques fondamentales que cela n’a été le cas. Ils considèrent que les actions politiques convenues doivent être mises en oeuvre et renforcées pour améliorer encore les données fondamentales, et qu’à la lumière des modifications actuelles et à venir des données fondamentales une appréciation ordonnée et plus ample des principales monnaies autres que le dollar contre le dollar lui-même est souhaitable. Ils se tiennent prêts à coopérer plus étroitement afin d’encourager cela lorsqu’une telle action s’avérerait utile95.

Le Secrétaire adjoint au Trésor des Etats-Unis pour les questions internationales a déclaré le 23 octobre 1985 qu’il avait été procédé à une intervention:

Les Etats-Unis ont déclaré depuis longtemps qu’ils étaient prêts à procéder à une intervention coordonnée lorsqu’il est convenu que cette intervention serait utile ou nécessaire, et, en conséquence, nous avons agi de la sorte. Si je ne suis pas en mesure de faire des commentaires sur la nature, le calendrier ou les montants considérés, je peux vous assurer que les diverses autorités monétaires ont étroitement coopéré et que l’opération s’est effectuée de manière coordonnée. Nous avons mis au point des procédures claires et détaillées sur la manière dont les opérations d’intervention pourraient être menées. Nous n’avons pas cherché à établir de zones-objectifs ou de taux de change-objectifs. Nous sommes toutefois déterminés à prouver que nous avons sérieusement l’intention, à long terme, en prenant les mesures qui s’imposent et en procédant à des opérations sur les marchés des changes, de contribuer à une convergence plus rapide des résultats économiques des principaux pays et de promouvoir le raffermissement des monnaies autres que le dollar96.

Réflexions sur l’analyse juridique

Nous avons déjà examiné le caractère juridique des principes, et notamment du principe B. Ces principes ont une base juridique bien définie, car ils fournissent à l’ensemble des pays membres des orientations spécifiques en matière de politique de taux de change, orientations que le Fonds doit adopter s’il veut remplir les fonctions qui lui incombent conformément à la disposition énoncée à l’article IV, section 3a). Aux termes de cette disposition, le Fonds a pour fonctions de contrôler le système monétaire international et de contrôler «la manière dont chaque Etat membre remplit ses obligations découlant de la section 1» de l’article IV. Mais, si ces obligations ont toutes un fondement juridique et lient les pays membres en tant qu’Etats, elles ne sont pas formulées de la même manière. Conformément à l’article IV, section 1, un pays membre est tenu expressément de collaborer avec le Fonds en application à la disposition qui est énoncée au début de la section 1 et doit agir conformément à la section 1 iii) et iv). Les obligations relatives à la collaboration avec le Fonds sont imprécises et, pour cette raison, pourraient être qualifiées par certains experts juridiques de «droit peu contraignant». Les obligations découlant de l’article IV, section 1 i) et ii), sont encore plus manifestement du ressort du «droit peu contraignant», car elles sont, en outre, formulées de manière hésitante. Il est demandé à un pays membre non pas de prendre certaines mesures, mais de s’efforcer d’obtenir certains résultats.

D’autres questions juridiques sont soulevées par les divers communiqués mentionnés précédemment. Les participants aux réunions qui sont à l’origine de ces communiqués—les chefs d’Etat ou de gouvernement, les ministres des finances, les gouverneurs de banques centrales, ou leurs suppléants—utilisent souvent le langage des conventions. Les «conventions» sont des ententes qui ne sont pas considérées avoir la nature juridique des engagements qui lient les Etats, même si les ententes sont censées faire prendre effet aux obligations énoncées dans les Statuts telles que les comprennent les participants auxdites ententes. Les obligations découlant des Statuts lient les pays membres en tant qu’Etats, mais les ententes exprimées dans les communiqués ne sont pas conformes aux conditions nécessaires à l’échelle d’un pays pour assumer les obligations liées à des accords qui ont force exécutoire à l’échelle internationale. Les ententes ont pour objet d’exprimer les intentions des rédacteurs des communiqués en matière de politique sans que ces intentions puissent être considérées comme des obligations sur le plan juridique. Si une entente n’est pas respectée en pratique, il n’est pas possible d’accuser un pays ou un gouvernement de ne pas avoir respecté un engagement. Ceci ne signifie pas que les rédacteurs des communiqués deviennent parties à un «accord» sans avoir sérieusement l’intention de respecter leur entente en toute bonne foi.

Les ententes exposées dans les communiqués posent la question de savoir si les ententes relèvent du «droit peu contraignant» ou si le «droit peu contraignant» peut être considéré comme faisant réellement partie du droit97. En fin de compte, la question revient à décider ce qu’on entend par le vocable «droit», notamment lorsqu’il s’agit du droit international public. Les sources du droit international public sont de nouveau à l’étude, comme l’indique un auteur selon lequel:

Il nous faut maintenant mentionner une troisième école de pensée qui s’est constituée pour faire face aux problèmes relatifs aux sources du droit international. Cette école de pensée est également issue, dans une large mesure, des questions liées à la nature juridique des résolutions de l’Assemblée générale, mais ses principes s’appliquent également à d’autres documents dont le statut juridique est incertain. A cet égard, elle constitue donc une approche plus systématique. Par souci de commodité, il est possible de qualifier cette école d’«école du droit peu contraignant», expression employée pour la première fois par McNair. Les trois approches mentionnées dans le présent chapitre se recoupent dans une certaine mesure. A l’instar des deux autres, cette troisième école se trouve tout d’abord confrontée aux problèmes qui consistent à classer ou à expliquer les nouveaux phénomènes et événements en termes de sources traditionnelles. L’expression «droit peu contraignant» confirme toutefois son intérêt essentiel et sa caractéristique particulière. En effet, les auteurs qui appartiennent à cette troisième école n’établissent pas de distinction nette entre ce qui est du ressort du droit et ce qui n’en relève pas. Après avoir testé un nouveau type d’instruments à partir des critères établis par les sources traditionnelles, ils concluent que ces instruments ne peuvent être considérés comme des règles de droit international «à part entière». Ils soulignent, en revanche, que ces instruments satisfont à au moins quelques-uns sinon à un grand nombre de critères requis pour que les règles soient jugées constituer des règles de droit international et ne peuvent donc être tout simplement rejetés comme ne relevant pas du droit. En d’autres termes, ces auteurs reconnaissent qu’il existe une «zone d’ombre» considérable constituée par le «droit peu contraignant», qui se trouve à michemin entre la zone claire que représente le droit et la zone obscure constituée par ce qui n’est pas du domaine du droit. Dans le même temps, ils soulignent de manière caractéristique que la «zone d’ombre» peut avoir une influence énorme sur la zone claire et expliquent parfois avec force détails de quelle manière le «droit peu contraignant» peut avoir des effets juridiques. Ce faisant, l’approche du «droit peu contraignant» corrobore plus ou moins les vues antérieures de Friedmann, qui constatait une évolution vers «une source de droit international d’une diversité beaucoup plus grande» qui, de surcroît, selon lui, «pourrait fortement varier en intensité»98.

Le même auteur note que l’approche exposée ci-dessus compte maintenant un nombre considérable de disciples. La prépondérance du droit peu contraignant, peut-on ajouter, est particulièrement notable dans les relations économiques des Etats.

Il importe également de déterminer si, sur le fond, les ententes sont du ressort du «système monétaire international» en tant que concept juridique. Le système est devenu un concept juridique en vertu du deuxième amendement. Non seulement le système monétaire international est maintenant mentionné dans les Statuts, mais en outre des fonctions sont attribuées au Fonds, qui sont liées au système99. Lors d’un examen du concept du système monétaire international et de la relation qui existe entre le système en question, le Fonds et le droit monétaire international100, les définitions suivantes du système ont été proposées:

3. Le système monétaire international est défini de manière convaincante, du moins à certaines fins, comme un ensemble de règles qui régissent les relations des pays par le jeu des balances des paiements. Normalement, ces relations sont du ressort des autorités monétaires d’un pays. Les autorités monétaires sont le Trésor, la banque centrale, la caisse de stabilisation, ou toute autre institution financière publique du pays d’une nature similaire. Une autre définition du système monétaire international revient à dire qu’il consiste en un ensemble de règles régissant l’ajustement de la balance des paiements et le financement des déséquilibres, règles que les autorités monétaires sont légalement tenues d’observer ou se considèrent moralement tenues d’observer101.

Nul ne peut douter que tous les aspects relatifs aux taux de change, y compris l’intervention, pour lesquels des accords internationaux à proprement parler ou des ententes ont été conclus, font partie intégrante du «système monétaire international». Il est plus difficile de déterminer si un accord informel comme l’Arrangement relatif aux lignes directrices pour les crédits à l’exportation de l’OCDE, déjà mentionné dans cette brochure, peut être considéré comme relevant du système monétaire international.

Pratiques de taux de change multiples: transactions en capital

Dans la brochure n° 40102, l’attention du lecteur avait été attirée sur le fait que, depuis sa création, le Fonds n’a pas résolu le problème juridique qui consiste à déterminer si un taux de change spécifique s’appliquant exclusivement aux transactions en capital relève ou non de la compétence du Fonds en vertu de l’article VIII, section 3. Il s’agit de déterminer si les dispositions de l’article VI, section 3, qui autorise les pays membres à contrôler les opérations de transferts de capitaux, prévalent, nonobstant les dispositions de l’article VIII, section 3, qui requiert qu’un pays membre obtienne l’approbation du Fonds avant de se livrer à des pratiques de taux de change multiples sans la moindre exception expresse pour les pratiques qui sont limitées aux transferts de capitaux. Les services du Fonds se fondent sur l’hypothèse que ces dernières pratiques relèvent de l’article VIII, section 3, et requièrent l’approbation du Fonds pour être compatibles avec les Statuts103. La décision de base prise par le Fonds sur les effets du deuxième amendement sur la réglementation relative aux pratiques de taux de change multiples esquive le problème104.

Le problème tel qu’il est défini précédemment suppose que des taux de change spéciaux qui ne s’appliquent qu’aux transferts de capitaux constituent des pratiques de taux de change multiples, au sens de l’article VIII, section 3, mais qu’ils peuvent éventuellement être autorisés par les Statuts en application de l’article VI, section 3, sans qu’il soit nécessaire qu’ils soient approuvés par le Fonds. Déterminer si de tels taux de change constituent uniquement des pratiques de taux de change multiples au sens de l’article VIII, section 3, ou ne sont que des «mesures de contrôle nécessaires pour réglementer les mouvements internationaux de capitaux» selon l’article VI, section 3, est une autre façon de poser le problème. Le Fonds a abordé ce problème comme s’il s’agissait de déterminer si l’article VIII, section 3, prévalait sur l’article VI, section 3, ou vice-versa, en supposant que les taux de change relevaient des dispositions des deux articles. En l’absence d’une décision du Fonds sur la nécessité d’approuver les taux de change, les tribunaux devraient conclure, si la question venait à se poser, que ces taux sont maintenus ou imposés conformément aux Statuts, quelle que soit l’opinion des tribunaux quant à la formulation du problème.

Il est noté dans le document du Fonds intitulé Annual Report on Exchange Arrangements and Exchange Restrictions 1985 que le Conseil d’administration s’est penché sur le problème de la compétence du Fonds au début de 1985, mais ne s’est toujours pas prononcé à cet égard, «se proposant de réexaminer cette question à une date ultérieure»105. Le Conseil a toutefois convenu que les pays membres devraient continuer de fournir au Fonds des renseignements spécifiques et complets sur les mesures de contrôle des capitaux et les pratiques de taux de change multiples qui s’appliquent uniquement aux transferts de capitaux. Le Fonds continuerait d’évaluer les conséquences économiques de ces mesures de contrôle et pratiques dans le cadre de la surveillance qu’il exerce sur les politiques de taux de change des pays membres. La suite du rapport est rédigée ainsi:

Les pays membres du Fonds n’ont adopté des pratiques qui segmentent les marchés des changes expressément sur la base des transactions courantes et des transactions en capital que de manière limitée; six pays seulement recourent actuellement à des pratiques de taux de change multiples qui sont considérées s’appliquer uniquement à des transactions en capital. Dans la plupart de ces cas, les pratiques n’ont pas revêtu la forme d’un taux de change distinct pour les flux de capitaux en général, mais plutôt pour des composantes spécifiques du compte de capital, et ont complété et non pas remplacé les contrôles quantitatifs appliqués à d’autres formes de transactions en capital. Qui plus est, les marges ont généralement été maintenues à un taux déprécié plus ou moins stable pendant des périodes prolongées, ou se sont modifiées sous l’effet essentiellement de facteurs autres que la balance des paiements, ou ont fait l’objet de modifications discrétionnaires peu fréquentes, ce qui signifie que ces pratiques ont seulement joué un rôle stabilisateur limité en ce qui concerne les variations des mouvements de capitaux106.

Il se peut qu’il soit impossible de résoudre le problème de la compétence en procédant à une analyse normale des textes, puisque les considérations présentées dans les textes à l’appui ou à rencontre de la compétence du Fonds se contrebalancent. Il faudrait donc résoudre la question en procédant à un choix entre les objectifs des Statuts. C’est pour cela que le problème de la compétence a toujours été abordé sous l’angle de l’utilité économique des taux de change spéciaux appliqués uniquement aux transferts de capitaux. Si de tels taux de change sont jugés utiles, les pays membres ont souvent tendance à conclure que la pratique n’est pas du ressort d’un organisme de réglementation international.

Quelques conséquences juridiques des taux de change flottants

Problèmes de choix

Lorsqu’il convenait d’exprimer des montants de monnaies pour une raison juridique quelconque, tant que le système des parités demeurait en vigueur, il a souvent été jugé bon d’exprimer ces montants en la monnaie du pays en laquelle il était vraisemblable que les calculs seraient effectués. C’était là une méthode acceptable même si les circonstances qui rendaient le calcul nécessaire faisaient intervenir une relation quelconque—des facteurs de relation, pour reprendre le jargon du droit international privé—avec plus d’un pays. Depuis l’abolition du système des parités, cette technique n’est pas toujours jugée satisfaisante. Pour des raisons de politique, et notamment d’équité, il se peut qu’exprimer les montants en une monnaie étrangère soit plus satisfaisant. Dans ce cas, il est nécessaire de déterminer de quelle manière la monnaie en question est sélectionnée. Qui plus est, il peut être nécessaire de choisir le taux de change qui doit servir à convertir les montants libellés en monnaie étrangère en la monnaie nationale du pays en laquelle un calcul sera vraisemblablement effectué. Ces deux questions—le choix de la monnaie et le choix du taux de change—sont examinées ci-après dans le contexte de jugements rendus par les tribunaux. L’une des pratiques de la Commission des opérations de bourse des Etats-Unis (Securities and Exchange Commission) est analysée ici en tant qu’exemple d’un autre objectif juridique qui rend ces choix nécessaires.

Jugements

Le flottement des taux de change a donné lieu à de nombreuses modifications du droit national et continuera vraisemblablement d’en produire d’autres. L’un des changements les plus importants concerne la législation qui se rapporte à la monnaie dans laquelle les jugements sont rendus et la date à laquelle les taux de change sont sélectionnés s’il s’avère nécessaire de convertir un montant donné en une autre monnaie dans le but de s’acquitter d’obligations résultant d’un jugement rendu en une monnaie étrangère ou de l’exécuter. En Grande-Bretagne, le tribunal de dernière instance, c’est-à-dire la Chambre des Lords, a modifié la législation antérieurement en vigueur, à l’occasion de l’affaire Miliangos c. George Frank (Textiles) Ltd.107, en décidant tout d’abord que des jugements pouvaient être rendus en une monnaie étrangère si cela était approprié à la demande présentée par le requérant, et, deuxièmement, que, si le jugement était rendu en livres sterling, que ce soit ou non parce qu’un tribunal en a décidé ainsi, le taux de change auquel le montant en monnaie étrangère doit être converti en livres sterling serait le taux en vigueur à la date du paiement ou à la date de l’ordre d’exécution, et non pas le taux de change constaté à la date ou la créance a pris naissance (règle dite «du jour de l’inexécution ou de la rupture du contrat»).

Les nouveaux principes ont été établis en raison du flottement des monnaies, et notamment de la dépréciation de la livre sterling, ainsi que du désir de donner satisfaction aux plaignants qui auraient pu être traités de manière inéquitable si les principes antérieurs étaient appliqués, selon lesquels un jugement ne pouvait être rendu qu’en livre sterling et, s’il était nécessaire de procéder à la conversion d’un montant libellé en monnaie étrangère, cette conversion devait être effectuée au taux de change dicté par la règle du jour de la «rupture». Une vaste jurisprudence s’est rapidement accumulée à la suite de l’affaire Miliangos; ce phénomène a été qualifié d’évolution judiciaire en «escalier roulant». Cette nouvelle règle, pour l’essentiel, est analysée dans d’autres brochures du Fonds publiées dans la présente série. L’ensemble des procédures Miliangos a été adopté dans d’autres juridictions et a donné lieu à des études sur l’efficacité de ces nouveaux principes dans les juridictions des pays où ils ne sont pas encore acceptés.

Si le droit d’un pays prévoit qu’un jugement ne peut être rendu qu’en la monnaie nationale, le taux de change retenu est vraisemblablement le taux dicté par la règle du jour de la rupture, car d’importantes fluctuations des taux de change étaient peu probables lorsque le système des parités était en vigueur. Si le droit d’un pays permet qu’un jugement soit rendu en une monnaie étrangère lorsque cela s’avère approprié, rien ne s’oppose à l’application du principe selon lequel l’adoption d’un taux de change en vigueur à une date ultérieure, telle que la date où une obligation est acquittée ou la date d’exécution du jugement, est plus équitable. Même lorsqu’un jugement ne peut être rendu qu’en une monnaie nationale, la question s’est posée de savoir s’il convenait de procéder à la conversion des monnaies sur la base du taux de change en vigueur à une date ultérieure à celle de la rupture du contrat. La règle de la rupture du contrat peut donc être remplacée par une autre, que le jugement soit rendu en une monnaie étrangère ou non.

Trois rapports consacrés à la législation qui a trait à ces deux problèmes ont été publiés dans l’intervalle de quelques années. En Angleterre, la Law Commission, commission officielle, a publié en octobre 1983 un rapport détaillé sur le droit et les procédures connexes intitulé Private International Law: Foreign Money Liabilities108. Ce rapport avait essentiellement pour objet de déterminer s’il conviendrait de recommander un ensemble de lois qui modifieraient le droit relatif aux engagements en monnaie étrangère élaboré essentiellement à la suite de l’arrêt Miliangos. La Commission n’a pas recommandé d’apporter des modifications à la législation. Le rapport se termine, à la VIe partie, par sept pages de recommandations et de conclusions résumées, dont quatorze ont trait au droit positif, quatre à l’intérêt sur les dettes établies par suite d’un jugement et aux sentences arbitrales en monnaie étrangère, et dix-neuf à des questions de procédures.

Les principales conclusions et recommandations relatives au droit positif sont les suivantes:

  • 1) Le principe sur lesquel repose l’arrêt relatif à l’affaire Miliangos et ses répercussions sont de loin préférables aux règles que cet arrêt a remplacées.

  • 2)

    • a) Un demandeur ne devrait pas pouvoir obtenir que soit rendu un jugement en livre sterling dans le cas de l’exécution d’une créance qui devrait, en fait, être exprimée en une monnaie étrangère; mais

    • b) l’intervention des législateurs pour faire en sorte que ce résultat soit obtenu n’est pas nécessaire, car cette question peut être résolue de manière appropriée par une décision judiciaire.

  • 3) Il n’est ni nécessaire ni souhaitable de modifier la règle actuelle selon laquelle la conversion d’un jugement rendu dans une monnaie étrangère en livre sterling doit avoir lieu à la première des deux dates suivantes: la date à laquelle le paiement est effectué, ou la date à laquelle le tribunal autorise l’exécution du jugement, car cette règle permet, en général, de concrétiser de la manière la plus satisfaisante possible la philosophie Miliangos.

  • 4) Les parties devraient continuer d’être libres de convenir:

    • a) que le paiement en Angleterre et au pays de Galles doit être effectué uniquement en une monnaie étrangère spécifique (le débiteur n’ayant pas l’option d’effectuer le règlement en livres sterling); et

    • b) s’agissant de la conversion d’une monnaie, de la date à laquelle cette conversion doit être effectuée et du taux de change qui doit être utilisé.

  • 5) Les problèmes de compensation qui se posent lorsque les jugements rendus envers deux parties en présence sont exprimés en différentes monnaies devraient être résolus:

    • a) si une procédure peut être adoptée en vertu de laquelle le jugement relatif à l’une des parties ne peut être exécuté sans qu’il soit tenu compte de l’autre, en rendant un jugement pour chaque partie en la monnaie applicable à sa créance et en ordonnant que les jugements soient soumis à cette procédure au cas où l’exécution de l’un des deux jugements est activement recherchée par la suite; mais,

    • b) en l’absence d’une telle procédure, la conversion devrait être rendu en la monnaie de la créance de la partie dont la créance, sur cette base, est la plus élevée.

      • .

      • .

      • .

  • 8) Les règles de droit qui s’appliquent actuellement à la conversion en livres sterling de créances en monnaie étrangère dans le cas de sociétés solvables et insolvables et en cas de banqueroute sont satisfaisantes.

    • .

    • .

    • .

  • 12) Aucune modification ne devrait être apportée aux règles qui régissent actuellement la conversion en livres sterling d’obligations alimentaires exprimées en une monnaie étrangère lorsque ces obligations sont exécutées.

  • 13) a) La législation actuelle selon laquelle le droit de réclamer un intérêt est régi par la lex causae est satisfaisante.

    • b) La législation actuelle, en vertu de laquelle, lorsque le tribunal exerce son pouvoir discrétionnaire en vertu de la section 35A du Supreme Court Act de 1981 en vue d’adjuger des intérêts, il le fait, de prime abord, au taux applicable dans le contexte de la monnaie en laquelle le jugement est rendu, est satisfaisante.

    • c) Lorsqu’un intérêt est requis de par une condition du contrat, la validité de cette condition et le taux auquel l’intérêt doit être versé devraient continuer d’être régis par la lex causae (c’est-à-dire les règles mêmes du contrat).

    • d) Le taux d’intérêt servi sur les dommages et intérêts devrait être déterminé en appliquant le droit britannique, c’est-à-dire le droit appliqué par le tribunal compétent.

  • 14) Il serait peu souhaitable d’adopter une règle spécifique régissant l’octroi d’une compensation pour le retard avec lequel le paiement d’une dette en monnaie étrangère est effectué en l’absence d’une modification similaire du droit général se rapportant aux dommages et intérêts dus pour le règlement en retard d’une dette109.

En 1983, la Law Reform Commission de la Colombie britannique a publié un rapport très détaillé qu’elle a préparé elle-même et intitulé Report on Foreign Money Liabilities. Ce rapport examine la jurisprudence des tribunaux canadiens et la législation canadienne, ainsi que les principaux procès qui ont été intentés au Royaume-Uni. Le rapport présente, en conclusion, au chapitre IX, quatre recommandations, dont les trois premières sont exposées ci-après:

  • 1. Une législation devrait être adoptée qui reflète les principes suivants:

    • a) Lorsque, dans certaines circonstances, une monnaie autre que la monnaie canadienne permet d’exprimer le plus exactement possible la perte ou la créance d’une personne et permet de dédommager de la façon la plus complète et la plus exacte ladite personne, le tribunal ordonnera que le jugement soit passé sous une forme qui indique le montant de l’obligation du défendeur en cette autre monnaie, ou l’équivalent, à la date du paiement, en monnaie canadienne.

    • b) Le paragraphe a) devrait s’appliquer mutadis mutandis aux procédures arbitrales.

  • 2.

    • a) Les règles annexes des pratiques concernant la revendication et la mise en recouvrement de créances en monnaie étrangère devraient être promulguées dans le cadre du Court Rules Act.

    • b) Le libellé du jugement découlant des règles devrait ressembler à l’énoncé suivant:

      LE PRESENT TRIBUNAL ORDONNE que le(s) défendeur(s) verse(nt) au(x) plaignant(s)

    • i) (indiquer le montant en monnaie étrangère en laquelle il a été ordonné de libeller le jugement) et

    • ii) (intérêt requis ou devant être versé conformément au Court Order Interest Act)

      ou l’équivalent, à la date du paiement, en monnaie canadienne, et les coûts imposables.

  • 3. Le Court Order Interest Act devrait être modifié par l’adjonction d’une clause ayant pour effet que le tribunal, dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire dont il dispose en matière de taux d’intérêt, devrait, lorsque il ordonne les versements d’intérêts au titre d’un jugement rendu en une monnaie étrangère, considérer les taux d’intérêt étrangers en vigueur pour la monnaie considérée110.

L’American Law Institute est un organisme professionnel et non pas officiel contrairement aux deux commissions, mais les «Restatements of the Law», reformulations du droit auxquelles a procédé l’Institut, ont eu une influence considérable sur les tribunaux des Etats-Unis. L’Institut a entrepris il y a quelque temps de réviser son étude Restatement of the Foreign Relations Law of the United States. Un avant-projet définitif, intitulé Tentative Final Draft, a été publié le 15 juillet 1985. Pour la première fois, le Restatement consacre trois sections au droit monétaire international: le paragraphe 821 porte sur les obligations en matière de taux de change des pays membres du Fonds; le paragraphe 822 est consacré à l’article VIII, section 2b), des statuts du Fonds, et le paragraphe 823, aux obligations en monnaie étrangère111. Des commentaires («Comments»), qui représentent l’opinion de l’Institut, et des notes («Reporters’ Notes»), qui ne sont pas des déclarations de l’Institut, sont joints à chaque section. Une note d’introduction indique que le paragraphe 823

traite du problème de la conversion d’obligations en monnaie étrangère faisant l’objet d’un contentieux aux Etats-Unis; il n’a rien à voir avec les statuts du Fonds, sauf en ce sens que le remplacement en 1973 du système des parités qui existait dans le cadre des Statuts originels par un système de taux de change flottants (qui affichent souvent des fluctuations très prononcées) a conféré une importance accrue à ce problème ainsi qu’à la nécessité d’établir un principe régissant l’application générale112.

Le texte du paragraphe 823 qui figure en caractères gras se lit comme suit:

  • Obligations en monnaie étrangère: législation américaine

    • 1) Les tribunaux des Etats-Unis rendent habituellement un jugement sur les droits qu’on entend faire valoir dans un autre Etat, ou qui font entrer en jeu des montants libellés en une monnaie étrangère, en dollar E.U., mais il ne leur est pas interdit de rendre le jugement en la monnaie en laquelle l’obligation est exprimée ou la perte a été subie.

    • 2) Si le tribunal rend un jugement en dollar conformément à l’alinéa 1), la conversion doit être effectuée à un taux qui permet de dédommager intégralement le créancier et d’éviter de récompenser un débiteur qui a tardé à s’acquitter de son obligation113.

Les explications données dans ce projet de Restatement ne sont ni aussi détaillées ni aussi académiques que celles qui figurent dans les rapports des deux commissions. Une des clauses qui figure dans le passage de la note d’introduction citée plus haut («nécessité d’établir un principe régissant l’application générale») semble indiquer que le paragraphe 823 est davantage assimilable à une recommandation de ce que le principe devrait être qu’à un principe qui constitue une règle établie. L’affaire Miliangos est mentionnée à l’appui du paragraphe 823, car il est avancé que l’affaire s’oppose à l’assertion selon laquelle les jugements rendus par les tribunaux des Etats-Unis ne peuvent être exprimés qu’en dollar E.U., comme le requiert le droit coutumier anglo-américain.

Les différences qui existent entre le paragraphe 823 et les principes anglais sont claires. L’alinéa 1) témoigne d’une prudence certaine, car il déclare qu’il n’est pas interdit aux tribunaux de rendre un jugement en la monnaie en laquelle l’obligation est exprimée ou la perte est subie, tandis que le principe anglais établit qu’un plaignant n’a pas la possibilité d’obtenir un jugement en livre sterling si sa créance devrait effectivement être libellée en une monnaie étrangère. La logique du principe anglais tient à ce qu’il s’efforce d’éviter de commettre une injustice envers un plaignant, en procédant à une transformation judiciaire d’une créance en francs, par exemple, en une créance en livres sterling. Il importe donc également d’éviter de commettre une injustice à l’égard du défendeur en ne permettant pas au plaignant de procéder à cette transformation parce qu’elle lui est bénéfique et, partant, lèse le défendeur. Le Commentaire donne au demandeur une option limitée en requérant qu’un jugement ne soit exprimé en une monnaie étrangère que s’il l’exige et que si le jugement ainsi exprimé sert au mieux l’objectif de l’alinéa 2) (c’est-à-dire rend entièrement justice au demandeur en évitant de récompenser un défendeur défaillant). Les «Reporters’ Notes» ont tort d’indiquer que, en vertu du principe de Miliangos, un requérant a le choix en droit anglais de demander que le jugement soit rendu en une monnaie étrangère ou en livre sterling. Les «Reporters’ Notes» confondent là la formulation de jugements et l’exécution des jugements par les défendeurs. Le défendeur peut régler sa dette en la monnaie étrangère en laquelle le jugement est rendu ou en un montant équivalent en livres sterling à la date du paiement, mais ne sera obligé de régler uniquement en sterling que si un tribunal ordonne l’exécution d’un jugement, au taux de change en vigueur à la date de l’injonction.

La procédure anglaise offre un choix au plaignant, qui ne peut toutefois pas décider s’il veut que sa créance soit payée en livres sterling ou en une monnaie étrangère. La Law Commission souscrit au principe, qui correspond à la conclusion B) des procédures, selon lequel

Les tribunaux devraient permettre qu’un plaignant obtenant gain de cause puisse, avec l’autorisation du tribunal, obtenir et enregistrer un jugement seulement en une monnaie étrangère (auquel cas le débiteur établi par le jugement n’aura pas la possibilité de régler le jugement en livre sterling)114.

Cette règle ne permet pas au requérant de demander que le jugement soit rendu en livre sterling si la créance qu’il détient est en fait une créance en monnaie étrangère. Il peut chercher à obtenir un jugement qui stipule que la créance ne peut être acquittée qu’en une monnaie étrangère et non pas en l’équivalent en livres sterling, mais, pour ce faire, il lui faudra obtenir l’autorisation du tribunal. Les critères régissant l’octroi d’une telle autorisation ne sont pas clairs, mais le rapport mentionne que ces demandes pourraient augmenter à la suite de la suppression du contrôle des changes. Le rapport accorde une place importante à la considération selon laquelle il devrait y avoir une certaine correspondance entre le droit positif et le code de procédure. Les parties pouvant convenir qu’une somme ne devrait être réglée qu’en une monnaie étrangère, sans possibilité pour le débiteur de verser un montant équivalent en livres sterling, le tribunal devrait avoir le même pouvoir. Il est toutefois reconnu dans le rapport que les requérants peuvent être amenés à ne pas demander l’autorisation du tribunal en raison des difficultés que pose l’exécution du jugement en une monnaie étrangère uniquement. Il est possible qu’il n’existe aucune ordonnance d’exécution en la monnaie qui est celle en laquelle le jugement est rendu, à l’exception peut-être d’une ordonnance de saisie-arrêt sur une dette due au défendeur, un compte bancaire par exemple115.

L’alinéa 2) du paragraphe 823 considère que les jugements seront rendus en dollar lorsqu’ils pourraient être exprimés en une monnaie étrangère conformément à l’alinéa 1). Dans les autres cas, où un jugement en une monnaie étrangère ne peut être rendu conformément à l’alinéa 1), il peut être néanmoins nécessaire de convertir un montant de monnaie étrangère en dollars E.U. Dans ces deux cas, il n’est pas donné de date précise pour le choix du taux de change auquel sera effectuée la conversion. Le principe général à appliquer est que le choix du taux de change doit être déterminé par le critère qui veut que le plaignant soit intégralement dédommagé (restitutio in integrum) et qu’on évite que le défendeur ne tire avantage du retard avec laquelle son obligation est exécutée.

Le texte proposé par l’Institut permettrait à un plaignant qui réussit à obtenir un jugement en dollar E.U., lorsque sa créance, tout comme la perte qu’il a encourue, est libellée en une monnaie étrangère, d’éviter de subir la rigueur du principe anglais selon lequel la date du jugement, et non la date du jour de la rupture du contrat, s’applique. Le Commentaire indique que l’on peut s’attendre que des cas se produisent dans lesquels il serait approprié d’utiliser la date de la rupture du contrat. Si, en revanche, le jugement est rendu en une monnaie étrangère, le défendeur peut régler le montant dû soit en cette monnaie, soit en dollars, au taux de change en vigueur à la date du paiement. C’est essentielllement le même principe qui s’applique dans le cas de la jurisprudence relative à l’affaire Miliangos en Angleterre.

Après la publication du rapport de la Law Reform Commission de la Colombie britannique, la province de l’Ontario a prescrit de nouvelles règles de conversion pour les créances en monnaie étrangère116. Les nouvelles règles figurent à la section 131 de la loi sur les tribunaux judiciaires, qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1985. La législature de l’Ontario a conclu que la section 10 de la loi fédérale canadienne sur la monnaie et les changes interdisait que des jugements soient rendus en une monnaie étrangère. Les nouvelles règles sont indiquées ci-après:

  • 131 1) Sous réserve des alinéas 3) et 4), l’ordonnance d’exécution forcée d’une obligation en devises étrangères doit prescrire le paiement d’une somme suffisante en monnaie canadienne pour acheter l’obligation en devises étrangères auprès d’une banque à charte de l’Ontario à l’heure de fermeture le premier jour où la banque cote un taux en dollars canadiens pour l’achat de la devise étrangère avant le jour où le créancier reçoit le paiement de l’obligation.

  • 2) En cas de pluralité des versements, le taux de change est fixé de la façon prévue à l’alinéa 1) pour chaque versement.

  • 3) Sous réserve de l’alinéa 4), si, dans une instance en vue de l’exécution forcée d’une obligation en devises étrangères, le tribunal est convaincu que la conversion du montant de l’obligation en monnaie canadienne de la façon prévue à l’alinéa 1) serait injuste, il peut ordonner le paiement d’une somme suffisante en monnaie canadienne pour acheter le montant en devises étrangères de l’obligation auprès d’une banque à charte le jour qu’il juge équitable.

  • 4) Si l’obligation devant être exécutée en Ontario prévoit un mode de conversion d’une devise étrangère en monnaie canadienne, le tribunal met ce mode à exécution.

  • 5) Si un bref de saisie-exécution ou un avis de saisie-arrêt est délivré en vertu d’une ordonnance d’exécution forcée d’une obligation en devises étrangères, le jour où le shérif, l’huissier ou le greffier de la cour reçoit l’argent est réputé, pour les besoins du présent article et de l’obligation visée à l’alinéa 4), le jour où le créancier a reçu paiement117.

La section 1 aboutit à un résultat comparable, dans le cas de la monnaie canadienne, à l’un des éléments de la jurisprudence se rapportant à l’affaire Miliangos, car elle retient le taux de change en vigueur le jour qui précède celui où le plaignant reçoit le paiement qui lui est dû. Cette date est encore plus tardive que celle qui est prévue par la procédure anglaise selon laquelle, s’il est nécessaire au tribunal d’autoriser l’exécution d’un jugement, le taux de change qu’il convient d’appliquer est le taux en vigueur le jour où l’exécution est ordonnée. La section 3 habilite toutefois un tribunal à choisir une date autre que celle qui est stipulée à l’alinéa 1) si le taux de change qui découlerait de l’application du principe énoncé à l’alinéa 1) s’avérait injuste pour l’une des deux parties. L’alinéa 3) est donc similaire à l’alinéa 2 du paragraphe 823 de l’avant-projet définitif du Restatement of the Foreign Relations Law of the United States. En vertu des lois de l’Ontario, les parties en présence sont en mesure de décider de la date du taux de change qui doit être utilisé pour convertir un montant de devises en monnaie canadienne, règle similaire à l’usage anglais. Aux termes des lois de l’Ontario, l’inclusion d’une disposition expresse dans un contrat permet de ne pas retenir la date prévue en vertu de l’alinéa 1) et de s’opposer à ce que le tribunal décide lui-même d’une date qui empêcherait toute injustice.

La Cour de justice des Communautés européennes a examiné le choix du taux de change dans l’affaire P. Dumortier Frères SA et alii c. Conseil des Communautés européennes, affaire jugée le 19 mai 1982118. Dans un jugement interlocutoire en date du 4 octobre 1979119, la Cour avait ordonné à la Communauté économique européenne de verser aux demandeurs des montants équivalant à certains remboursements de production au titre de la période allant du 1er août 1975 au 19 octobre 1977, les remboursements ayant été supprimés sans justification légale. La Cour a également décidé qu’un intérêt de 6% devrait être versé à compter de la date du jugement. Les parties devaient informer la Cour du montant des indemnités dont elles auraient convenu et, à défaut d’accord, devaient présenter leurs vues à la Cour. Les parties sont convenues du montant des indemnités payables en Unités de compte européennes (UCE), mais n’ont pas décidé de la date à laquelle déterminer le taux de conversion de l’unité en francs français—et, par la suite, en Unités monétaires européennes (Ecus), lorsque cette dernière unité a remplacé l’Unité de compte européenne.

Les demandeurs ont maintenu que la date était la date du jugement interlocutoire de la Cour. Les autorités de la Communauté soutenaient que les dates appropriées étaient les diverses dates de production. Les arguments clés des demandeurs étaient centrés premièrement sur le fait que le jugement interlocutoire leur avait accordé une indemnisation et que les indemnités sont régies par les principes communs aux lois des Etats membres. L’un de ces principes est que la date à laquelle les intérêts commencent à courir est la date à laquelle les dommages sont évalués. Le jugement interlocutoire avait accordé des intérêts à compter du 4 octobre 1979, et non pas aux dates auxquelles les remboursements auraient dû être effectués. En conséquence, c’est le 4 octobre 1979 qui devait être considéré être la date à laquelle le droit à indemnisation avait été établi et le montant des dommages évalué. Deuxièmement, le problème se ramenait à un problème de conversion en monnaie nationale lorsque le dommage était encouru en une unité de compte constituée par une monnaie étrangère. Troisièmement, le franc français est la monnaie de la France, et le paiement devait être effectué conformément à la jurisprudence française, en vertu de laquelle le taux de change en vigueur à la date du jugement doit être utilisé pour convertir en francs français le montant des dommages accordés en une monnaie étrangère.

Le Conseil a soutenu que le jugement interlocutoire accordait une indemnité équivalant au montant des remboursements en unités de compte qui auraient été effectués chaque mois de la période allant du 1er août 1975 au 19 octobre 1977. Il s’ensuivait que la conversion des unités de compte en francs français devait être effectuée sur la base des taux en vigueur aux diverses dates de production, de manière à ce que les demandeurs se trouvent, sur le plan financier, dans la position dans laquelle ils se seraient trouvés si les remboursements avaient été effectués120. Qui plus est, retenir la date du jugement serait injuste en raison des fluctuations de la valeur des monnaies enregistrées avant cette date. Le deutsche mark a été réévalué par rapport à l’unité de compte, alors que le franc français a été dévalué: les producteurs allemands y perdraient, mais les producteurs français y gagneraient en termes de monnaie nationale.

Le Conseil a également fait valoir que le droit à indemnisation existait avant que le jugement ne soit passé. Ce dernier avait uniquement pour fonction de déterminer les critères propres à l’évaluation de l’indemnité. Le taux d’intérêt octroyé par le tribunal devait permettre de compenser le retard avec lequel le paiement était effectué.

La Cour a émis l’opinion que le jugement interlocutoire ne prévoyait pas le versement d’intérêts sur les remboursements qui étaient dus. En revanche, il avait octroyé des dommages-intérêts pour les engagements contractés par la Communauté en raison de la suppression injustifiée des remboursements. Les dommages-intérêts équivalaient au montant des remboursements, ce montant ne servant toutefois que de base pour le calcul de l’indemnité. L’octroi d’un intérêt à compter de la date du jugement indique que le tribunal avait l’intention d’évaluer les dommages à partir de cette date. La Cour a jugé que la conversion en la monnaie nationale des différents producteurs, où qu’ils soient établis, devait être effectuée en date du 4 octobre 1979.

L’opinion présentée par l’Avocat général contient un résumé des plus utiles de la législation des Etats membres de la Communauté s’appliquant aux taux de change en relation avec des jugements. Il a présenté ces renseignements pour tenter d’établir la manière dont les dommages-intérêts seraient accordés sur la base de principes communs à la législation en vigueur dans les Etats membres, à laquelle fait référence l’article 215 du Traité de Rome. Il a déterminé qu’il existait une tendance relativement nette en faveur du principe selon lequel les dommages doivent être déterminés par référence à la date du jugement. Ce principe repose sur la considération logique qu’il convient de compenser la perte en capital que les demandeurs ont subie (restitutio in integrum). Dans le cas d’un engagement non contractuel se rapportant à des questions civiles ou criminelles, en France, la Cour de cassation a décidé dans certains cas que le taux de change à la date du paiement—et, dans d’autres cas, le taux en vigueur à la date du jugement—devait être retenu. Le Conseil d’Etat est en revanche d’avis que, en cas d’engagement non contractuel des pouvoirs publics, des dommages-intérêts libellés en une monnaie étrangère doivent être convertis en un montant de monnaie nationale au taux de change en vigueur lorsque l’obligation naît, c’est-à-dire lorsque le dommage est causé.

Les tribunaux italiens considèrent que l’obligation de réparer un dommage illégal constitue une «obbligazione di valore» et, partant, qu’un tribunal, de son propre chef, doit tenir compte de la perte de valeur subie avant que le jugement ne soit rendu. Si la perte est une somme de monnaie, le montant de monnaie ne doit pas constituer l’objet de l’obligation mais seulement l’un des facteurs qui permettent d’évaluer les dommages.

En Angleterre, il a été jugé, dans le cadre de l’affaire Miliangos et de l’affaire The Despina R.121, qu’il convenait de retenir le taux de change à la date du paiement. La législation en vigueur en République fédérale d’Allemagne, en Belgique et aux Pays-Bas suit le même principe122. La législation irlandaise et danoise ne tient pas compte des fluctuations des taux de change intervenues après la date à laquelle le dommage a été commis.

L’Avocat général a retourné l’argument présenté par le Conseil en matière de discrimination:

5. La solution qui nous semble préférable trouve un appui significatif dans le principe d’égalité. Il suffit d’observer, à ce propos, que la thèse soutenue par le représentant du Conseil, selon laquelle le taux applicable devrait être celui en vigueur au moment de l’échéance de chacune des restitutions non perçues, entraînerait une discrimination manifeste entre les entreprises exerçant leur activité dans des pays à monnaie faible (comme la France) et celles qui opèrent dans des pays à monnaie forte, donc dans des pays dont la monnaie s’est appréciée par rapport à d’autres monnaies communautaires dans l’intervalle entre les échéances des restitutions non perçues et le prononcé de l’arrêt précité de la Cour (l’exemple type est celui de la monnaie de la République fédérale d’Allemagne). De fait, si les dommages-intérêts étaient fixés conformément au point de vue du Conseil, les entreprises des pays dont la monnaie s’est dépréciée recevraient actuellement une quantité de pouvoir d’achat, donc de richesse, inférieure à celle dont bénéficieraient, toujours à l’heure actuelle, les entreprises des pays dont la monnaie n’a pas été dépréciée (ou l’a été dans une moindre mesure). En effet, à la quantité de francs français que les entreprises françaises auraient dû percevoir au moment de la production des [denrées] … qui n’ont pas bénéficié d’aides correspond actuellement un pouvoir d’achat affaibli, alors qu’à la quantité de deutsche mark que les entreprises allemandes auraient dû recevoir à cette époque correspond, aujourd’hui, un pouvoir d’achat renforcé. Le temps écoulé n’a pas été neutre, mais a sensiblement modifié le rapport entre les monnaies et, par conséquent, le rapport entre la valeur réelle des créances en indemnisation des différentes entreprises. Or, il nous semble indispensable que l’indemnisation accordée aujourd’hui assure à toutes les entreprises le même pouvoir d’achat que celui que les restitutions leur auraient garanti si elles avaient été versées en temps utile: en effet, ce n’est qu’ainsi que le principe de l’égalité de traitement sera respecté123.

Choix entre plusieurs monnaies

La décision relative à la monnaie en laquelle il convient de rendre un jugement peut donner lieu à un choix entre plusieurs monnaies étrangères. Dans le cas d’une affaire britannique124, des marchandises avaient été transportées sur un navire belge d’un port des Etats-Unis jusqu’à un port français. Il s’est avéré, à l’arrivée, qu’une partie des marchandises était endommagée. Les destinataires des marchandises ont intenté un procès aux propriétaires du navire pour rupture de contrat et faux frais. Le tribunal n’a eu à décider que du choix de la monnaie en laquelle le jugement rendu en faveur du plaignant devait être libellé. Le plaignant demandait des dollars E.U., le défendeur des francs français. Le franc s’était déprécié entre la date du dommage et la date de l’audition de l’affaire. Le tribunal a reconnu que, en raison de la modification de la relation entre les deux monnaies et des fluctuations sur les marchés des changes, le choix de la monnaie qu’il convenait d’adopter revêtait une importance certaine sur le plan financier et que le problème se reposerait sans aucun doute.

Le tribunal a tiré les principes ci-après de la jurisprudence établie à la suite de l’affaire Miliangos:

  • 1) Lorsqu’il n’est pas approprié de rendre un jugement en livre sterling mais que plus d’une monnaie peut être prise en considération, le choix doit être fonction des principes généraux du droit des obligations et des règles du droit international privé.

  • 2) Les principes généraux du droit des obligations requièrent que, dans la mesure du possible, il soit procédé à un restitutio in integrum, compte dûment tenu de ce que pouvaient raisonnablement envisager les parties en présence.

  • 3) Lorsque, comme c’est le cas ici, le droit régissant les obligations est le droit anglais, il convient en premier lieu de voir si, expressément ou par implication, le contrat fournit une réponse à la question relative au choix de la monnaie.

  • 4) Si le contrat fait effectivement état de la monnaie de compte et de paiement dont il a été convenu, le jugement peut être rendu en cette monnaie, qui est la monnaie avec laquelle les paiements contractuels ont la relation la plus étroite et la plus réelle.

  • 5) Si le contrat ne fait pas état d’une monnaie de compte et de paiement spécifique, le demandeur devrait obtenir des dommages calculés en la monnaie en laquelle la perte a été encourue ou en la monnaie qui permet d’exprimer le plus exactement possible la perte qu’il a subie. Cette monnaie peut être ou non la monnaie en laquelle la perte a été tout d’abord et le plus directement encourue. Pour déterminer la monnaie dans laquelle le demandeur doit recevoir des dommages, le tribunal doit déterminer la monnaie en laquelle un paiement compensera le mieux possible le plaignant conformément au principe de la restitution et établir si les parties peuvent être raisonnablement considérées avoir envisagé l’utilisation de cette monnaie.

  • 6) La décision d’accorder des dommages-intérêts en la monnaie en laquelle la perte a été encourue ou subie peut être considérée comme revenant à déterminer la somme de monnaie qui reflète de la manière la plus appropriée ou la plus juste une perte recupérable.

Le demandeur était une société française qui achetait habituellement le produit transporté aux Etats-Unis, au Brésil ou, pour de faibles quantités, en France, à des fins de transformation dans ce dernier pays. Le prix était toujours fixé en dollars E.U., et les ventes du produit transformé pouvaient s’effectuer en dollars, en francs si la vente avait lieu en France, ou encore en la monnaie de l’acheteur. Si la vente ne s’effectuait pas en dollars, le produit de l’opération était immédiatement converti en cette dernière monnaie. Si une vente à terme devait donner lieu à un paiement en une monnaie autre que le dollar, les plaignants vendaient la monnaie en question à terme et achetaient immédiatement des dollars pour la même date. En effet, la monnaie principalement utilisée dans le commerce de ce produit était le dollar E.U., de sorte que les dépenses et recettes du demandeur étaient quantifiées en cette monnaie de manière à minimiser les effets des fluctuations de taux de change. Ce produit faisait l’objet d’opérations à terme sur le marché à terme des instruments financiers de Chicago. Les marchandises en question étaient achetées en dollars.

Les parties ne s’étaient pas expressément mises d’accord sur la monnaie en laquelle les indemnités devaient être réglées. Le connaissement mentionnait des dollars, mais le tribunal n’y a pas accordé grande importance lorsqu’il a choisi, entre dollar et franc, la monnaie qu’il convenait d’utiliser pour déterminer la monnaie des dommages-intérêts ou la monnaie dans laquelle les parties pouvaient s’attendre à ce que la perte soit évaluée. Le tribunal a conclu de l’ensemble des faits que cette monnaie devait être le dollar.

Autres problèmes posés par le choix d’une monnaie

La question du choix d’une monnaie étrangère et d’un taux de change se pose pour des raisons juridiques autres que la monnaie en laquelle doit être exprimé un jugement. On peut citer, à titre d’exemple, les pratiques suivies aux Etats-Unis par la Commission des opérations de bourse. Le 6 décembre 1982, les Etats-Unis ont promulgué une nouvelle édition des règles et règlements (contenant de nouveaux textes ou en modifiant d’autres)125 relatifs à la monnaie en laquelle les états financiers des émetteurs privés étrangers de titres offerts aux Etats-Unis doivent être libellés en vue de leur enregistrement par la Commission conformément au Securities Act de 1933126. Sur la déclaration d’enregistrement doit normalement figurer le revenu consolidé pour les cinq dernières années. Il est entendu, par les membres de la Commission que les états financiers originaux doivent être présentés en la monnaie du domicile de l’émetteur privé étranger et les états financiers supplémentaires en dollars E.U. pour en faciliter la lecture par les Américains.

Les états supplémentaires (conversions destinées à en faciliter la lecture) impliquent qu’il est nécessaire de choisir un taux de change pour procéder à la conversion. Le taux de change est, selon la Commission, le taux en vigueur à la date du bilan le plus récent inclus dans le document. Le même taux de change devait être utilisé pour toutes les périodes couvertes par le compte de résultats consolidés. Cette méthode a été jugée satisfaisante tant que le système des parités est demeuré en vigueur, car il était vraisemblable que le même taux demeurerait en vigueur pendant la totalité de la période couverte par les états financiers.

La méthode suivie par la Commission a dû être réexaminée après l’abolition du système des parités, lorsque les taux de change sont devenus instables. Les détracteurs127 de cette méthode ont étudié quatre moyens de sélectionner le(s) taux de change qui pourrai(en)t être utilisé(s) pour effectuer des conversions destinées à faciliter la lecture des états:

  • le taux de change en vigueur à la date du bilan le plus récent est utilisé pour effectuer les conversions nécessaires pour l’ensemble de la période de cinq ans;

  • un taux de change composite unique basé sur la moyenne de tous les taux de change en vigueur au cours de la période de cinq ans ou de la dernière des cinq années considérées est utilisé pour procéder aux conversions nécessaires pour l’ensemble de la période de cinq ans;

  • cinq taux de change calculés en faisant la moyenne des taux de change en vigueur pour chacune des cinq années sont utilisés pour procéder aux conversions relatives à l’année pour laquelle la moyenne est effectuée;

  • le taux de change en vigueur à la date du dernier bilan est utilisé pour procéder aux conversions relatives à la dernière des cinq années, qui serait la seule pour laquelle des conversions seraient opérées.

Certains critiques ont envisagé une cinquième possibilité qui consisterait à abolir toute conversion à toutes fins utiles. La Commission avait généralement encouragé le recours à la première des quatre méthodes, à savoir l’utilisation du taux de change en vigueur à la date du dernier bilan (ou à une date subséquente acceptable), pour l’ensemble de la période de cinq ans.

Le 2 décembre 1981, la Commission a publié un projet de nouvelles règles et d’ajustements concernant le choix de la monnaie étrangère et du taux de change, le public étant invité à faire des commentaires128. Elle a expliqué que l’abolition des parités rendait nécessaire l’adoption de nouvelles mesures pour minimiser le risque d’induire en erreur les investisseurs américains potentiels. La Commission a tout d’abord abordé la question du choix de la monnaie étrangère utilisée dans les conversions destinées à faciliter la lecture des états. Cette monnaie devait être celle qui décrit le mieux les effets des activités financières dans l’environnement économique dans lequel l’entité étrangère réalise ses flux de trésorerie. Cette monnaie serait habituellement celle dans laquelle sont tenus les livres et la comptabilité de base, en laquelle l’entité effectue la plupart de ses opérations et en laquelle les états financiers sont présentés dans le pays où l’entité est établie.

En raison du flottement et de l’instabilité des taux de change, ainsi que d’une forte inflation persistante, il était devenu probable que le recours à un taux de change unique pour procéder aux conversions à toutes fins utiles créerait des distorsions dans les résultats présentés dans les principaux états financiers. De ce fait, l’approche suivie dans quelques cas a été différente de celle que l’on a exposée à l’alinéa 1 ci-dessus. Les méthodes 3 et 4 ont été utilisées dans certains cas, ainsi qu’une variante de 4, dans laquelle les données pour l’ensemble de l’année ont été converties en utilisant le taux de change relevé à la fin de chaque année.

Certains émetteurs privés ont préconisé l’utilisation de taux moyens pour chaque année (3 ci-dessus), ces taux servant, en partie, de déflateurs de l’inflation. La Commission estime que les taux de change sont déterminés par un grand nombre de facteurs, et non pas seulement par les taux d’inflation relatifs. Il importe de traiter séparément l’ajustement au titre de l’inflation et les conversions opérées pour faciliter la lecture des états. Qui plus est, quelle que soit la méthode retenue, ces conversions destinées à faciliter la lecture des états obscurcissent ou compliquent l’analyse des résultats d’une entité ou des tendances de ses résultats.

La Commission a estimé que chacune des méthodes de conversion présente des avantages et des inconvénients, mais qu’aucune méthode ne fournit à elle seule une solution totale, que toutes sont susceptibles d’introduire des distorsions dans les résultats relatifs à une période donnée ou les tendances qui se dégagent des principaux états financiers. La Commission s’est également déclarée préoccupée par le fait que les investisseurs américains se fondent dans une très large mesure sur les états établis en dollars E.U.

Les règles publiées le 2 décembre 1982 s’appliquent aux déclarations que doivent produire les émetteurs privés étrangers qui enregistrent des titres conformément à la législation de 1933 et de 1934 sur les valeurs mobilières. Un émetteur privé étranger doit exprimer ses principaux états financiers uniquement en la monnaie du pays dans lequel sa société est constituée ou organisée, sous réserve qu’une monnaie différente puisse être utilisée si toutes les conditions énoncées ci-après sont satisfaites.

  • a) La deuxième monnaie en question est la monnaie de l’environnement économique principal dans lequel les opérations de l’émetteur et de ses filiales s’effectuent. Cette monnaie est normalement celle de l’environnement à l’intérieur duquel l’émetteur dégage et dépense, pour l’essentiel, des liquidités. La méthode qui consiste à rattacher ou à indexer les transactions à une monnaie particulière ne signifie pas que cette monnaie est la monnaie dans laquelle les états sont établis.

  • b) La deuxième monnaie n’est soumise directement à aucune restriction ni mesure de contrôle des changes.

  • c) L’émetteur communique ses états financiers exprimés en cette deuxième monnaie à tous ses actionnaires.

La monnaie dans laquelle les états financiers sont établis doit être indiquée très visiblement au recto du document. Les états financiers qui donnent les montants équivalents en dollars ou les conversions destinées à en faciliter la lecture ne doivent pas être présentés. Un émetteur est néanmoins autorisé à fournir un document faisant état des montants convertis pour l’exercice le plus récent et toute période subséquente, le taux de change utilisé étant celui du dernier bilan inclus dans les documents officiels, sous réserve que le taux de change en vigueur à la date la plus récente possible soit utilisé si ce taux diffère sensiblement du précédent. (La solution du problème du taux de change réside dans l’adoption de la cinquième méthode mentionnée précédemment, complétée par une stipulation en faveur d’un recours à la quatrième méthode, des modifications devant être apportées en cas de fluctuations importantes du taux de change.)

Si les états financiers 1) sont exprimés en la monnaie d’un pays dont le taux d’inflation cumulé a dépassé 100% au total au cours de la période de trois ans la plus récente et 2) que les états n’ont pas été remaniés ou complétés de toute autre manière de façon à inclure des informations établies sur la base d’une monnaie constante ou d’une comptabilité des coûts courants comme prescrit ou autorisé de par les critères en vigueur pertinents, l’émetteur doit présenter des renseignements complémentaires de manière à quantifier les effets des mouvements des prix sur la situation financière de l’émetteur et les résultats de ses opérations.

Diverses informations financières doivent être présentées dans tous les états, et notamment:

  • i) au début du document, et à compter de la date la plus récente possible, le taux de change en dollars E.U. de la monnaie étrangère en laquelle les états financiers sont libellés;

  • ii) un résumé de l’évolution des taux de change au cours des cinq dernières années et de toute période intérimaire subséquente pour laquelle des états financiers sont présentés, précisant les taux en fin de période, les taux moyens et l’intervalle de variation entre le taux maximum et le taux minimum pour chaque année;

  • iii) dans le cas d’enregistrement d’actions, un état récapitulatif sur monnaie en laquelle sont présentés les états financiers et, d’autre part, en dollars E.U., sur la base des taux de change en vigueur à chacune des dates auxquelles les dividendes ont été distribués.

Aux fins de cette règle, par taux de change, on entend le cours d’achat à midi, à New York, pour les transferts télégraphiques en monnaies étrangères, certifié à des fins douanières par la Federal Reserve Bank of New York. Par taux de change moyen, on entend la moyenne des taux de change en vigueur le dernier jour de chacun des mois de l’année.

Autres problèmes posés par les taux de change flottants

Les taux flottants ont créé ou intensifié les problèmes juridiques qui ne font pas intervenir les choix discutés précédemment. Certains exemples de ces difficultés sont examinés dans les paragraphes intitulés Droit des obligations, Droit sur les trusts et Droit fiscal.

Droit des obligations

Les répercussions juridiques des taux de change flottants sont d’autant plus nombreux que les tribunaux statuent sur un nombre croissant de problèmes créés par les dispositions de change actuelles. Nombre de problèmes juridiques se posent du fait des fluctuations des taux de change, ces fluctuations pouvant ou non constituer un élément explicite du ratio decidendi d’une affaire129. Qui plus est, les décisions peuvent modifier la jurisprudence qui prévalait auparavant, comme dans le cas de l’affaire Miliangos, ou ne pas la modifier. Dans ce cas, les fluctuations des taux de change jouent vraisemblablement un rôle dans le ratio decidendi.

Dans une affaire anglaise130, un problème s’est posé du fait de la fluctuation des taux de change, bien que ce problème tienne à l’interprétation d’un contrat et non pas au caractère approprié de la jurisprudence en régime de taux de change flottants. L’affaire est la suivante: un navire a été construit au Japon pour le compte d’une société libérienne, qui en était propriétaire et opérait de Grèce. Le propriétaire a versé au constructeur 30% du prix d’achat et convenu avec ce dernier que les 70% restants seraient financés par une hypothèque. Des hypothèques de premier et de deuxième rang ont été constituées, la première entre le propriétaire et le constructeur. Le propriétaire a émis quatorze billets à ordre de 135 millions de yen chacun en faveur du constructeur, en règlement du solde. La première hypothèque a été cédée à une institution japonaise.

La deuxième hypothèque, qui était subordonnée à la première, avait été constituée par le propriétaire et la Banque nationale de Grèce, qui garantissait les six premiers billets à ordre. Le montant total du principal éventuellement garanti était de 996 millions de yen. L’objet stipulé de la deuxième hypothèque était de garantir le remboursement par le propriétaire de la totalité des sommes que la Banque pourrait être appelée à verser du fait de la garantie. Les deux hypothèques obligeaient le propriétaire à assurer la coque et les machines jusqu’à concurrence d’un montant représentant 130% de leur valeur. La non-observation de l’obligation relative à l’assurance au titre de la première hypothèque constituait un manquement aux engagements dans le cadre la deuxième hypothèque.

Les bénéficiaires des polices étaient par ordre de priorité le titulaire de la première hypothèque, la banque et le propriétaire. Les sommes garanties par les hypothèques étaient en yen, mais les hypothèques prévoyaient que le navire devait être assuré en dollars E.U. jusqu’à concurrence de la valeur totale assurable du navire et, dans tous les cas, d’un montant qui ne pouvait être inférieur à 130% de la valeur des hypothèques. Pendant toute la durée de l’hypothèque, le yen s’est apprécié par rapport au dollar.

Le propriétaire a assuré le navire pour 10 millions de dollars E.U, soit un montant suffisant pour couvrir 130% de l’encours de la première hypothèque et tout montant versé au titre de la garantie, car ces montants devaient réduire les paiements à effectuer au titre de la première hypothèque et seraient réalisés au profit de la banque. Le propriétaire n’a pas réglé le premier billet à ordre, et la banque a payé ce montant. Ce défaut de paiement constituait un défaut de paiement au titre de la deuxième hypothèque, mais plutôt que de procéder à une saisie, la banque a décidé de confier la gestion du navire au défendeur panaméen, société qui opérait à partir de la Grèce. Dans le cadre d’un accord tripartite auquel participaient le défendeur, le propriétaire et la banque, le propriétaire a demandé au défendeur de «jouer quasiment le rôle de propriétaire». Ce dernier a entrepris de gérer au mieux les intérêts du propriétaire et de la banque et de contracter une assurance «conforme aux diverses clauses d’assurance de l’hypothèque en faveur de la banque».

L’assurance du propriétaire a été renouvelée par le défendeur jusqu’à concurrence d’un même montant de 10 millions de dollars E.U. A cette date, le yen s’était toutefois apprécié dans une mesure telle qu’un montant de l’ordre de 12 millions de dollars aurait été nécessaire pour couvrir 130% de l’encours des engagements contractés au titre de la première et de la deuxième hypothèque.

Le navire a coulé et a constitué une perte totale. Le propriétaire a réclamé près de 2 millions de dollars E.U., alléguant que le défendeur n’avait pas respecté l’obligation dans laquelle il se trouvait d’assurer le vaisseau pour un montant de quelque 12 millions de dollars E.U. En conséquence, l’assurance n’a pas suffi à couvrir le paiement que le plaignant devait faire au constructeur. Le défendeur a prétendu qu’il s’était acquitté de son obligation tant que l’assurance respectait les clauses de la deuxième hypothèque. Un montant de 10 millions de dollars E.U. suffisait à cette fin. Le tribunal a rejeté cet argument, estimant que le défendeur avait pour devoir de protéger les intérêts du propriétaire et de la banque, et qu’aucun des deux n’avait la moindre protection contre les droits prioritaires du titulaire de la première hypothèque, à moins que les obligations au titre de cette dernière n’aient été satisfaites. Le défendeur a plaidé qu’il était exonéré de ces responsabilités en raison d’une clause de l’accord de gestion qui l’exonérait de toute perte due à une «erreur de jugement». Le tribunal a jugé que le défendeur n’avait pas commis d’erreur de jugement, car rien ne suggérait que ce dernier se soit jamais posé la question de l’augmentation de la valeur de change du yen. Le tribunal a noté que l’appréciation du yen par rapport au dollar E.U. aurait dû être prévue. Une telle clause s’appliquerait-elle si un débiteur envisage les fluctuations possibles de taux de change et aboutit à une conclusion erronée?

La décision relative à l’affaire Bernina Distributors, Inc. c. Bernina Sewing Machine Co.131 est une importante décision de la Cour d’appel du dixième circuit des Etats-Unis (United States Court of Appeals for the Tenth Circuit), car elle a permis pour la première fois aux Etats-Unis de déterminer si une partie à un contrat peut en demander l’annulation parce qu’il est devenu impossible de le faire respecter en raison des fluctuations de taux de change132. L’affaire devait également permettre de décider si une réparation pouvait être accordée sur la base du principe d’inapplicabilité du fait de la dépréciation de la monnaie. Les questions en jeu faisaient donc intervenir des considérations doctrinales en raison des fluctuations des taux de change.

Le défendeur, qui était une société enregistrée dans l’Utah, importait des machines à coudre de Suisse et les livrait au demandeur, qui était une société californienne. Le requérant payait les machines à coudre en francs suisses. Le contrat liant le demandeur et le défendeur, qui faisait l’objet du litige, avait été passé en 1971 pour sept ans ou plus dans certaines circonstances. Le contrat faisait état de prix qui étaient en fait des prix fixes en dollars pour les modèles existants, les modèles de remplacement et les nouveaux modèles, une clause prévoyant toutefois de faire supporter par le requérant toute augmentation ou diminution du montant total facturé par les fabricants suisses au défendeur, et une autre prévoyant une majoration de 10% des prix plus élevés demandés par le fabricant pour les modèles de remplacement.

Du fait de la chute précipitée du taux du dollar E.U. par rapport au franc suisse, le défendeur a commencé à imposer une majoration de 10% sur les factures relatives aux modèles existants et aux modèles de remplacement pour compenser l’accroissement du coût des achats en francs suisses. Le demandeur a objecté à cette pratique et à la méthode du défendeur qui consistait à utiliser le taux de change courant (et non pas celui de 1971) pour calculer le prix des nouveaux modèles. Le requérant a intenté cette action en justice pour obtenir une interprétation du contrat. Le tribunal de première instance a statué en faveur des objections du demandeur.

Le défendeur a fait appel. Il a tout d’abord argué que, bien que le taux de change ait légèrement fluctué avant la passation du contrat, à l’époque du procès, la baisse du taux de change du dollar avait réduit de près de moitié le taux de rentabilité de chaque dollar investi par le défendeur. Ce dernier a fait valoir qu’une dépréciation continue et importante du dollar n’avait pas été prévue au moment de la passation du contrat et, les prix étant libres aux termes de ce dernier, le tribunal devait établir un prix raisonnable en la circonstance133. Le tribunal a rejeté cet argument parce que les dispositions contractuelles relatives aux prix de base et aux modifications de ces prix étaient exhaustives. Les dispositions relatives aux modifications de prix prévoyaient que les augmentations des prix facturés au demandeur par le fabricant seraient imputées au défendeur, avec une majoration de 10% qui viendrait s’ajouter à ces augmentations de prix dans le cas des machines de remplacement, mais ces dispositions ne couvraient pas le surcoût supporté par le défendeur pour l’achat de francs suisses. Le défendeur avait accepté le risque d’une diminution de sa marge bénéficiaire du fait des accroissements de coûts non inclus dans les prix que devait supporter le requérant aux termes du contrat.

Le défendeur a avancé que l’interprétation du tribunal empêchait l’exécution du contrat aux termes du Code commercial uniforme des Etats-Unis tel qu’il est appliqué dans l’Utah134. Ce code prévoit qu’une partie est exonérée de sa responsabilité d’exécuter un contrat «à moins que le vendeur n’ait assumé des obligations plus importantes, si l’exécution convenu du contrat est rendue impraticable par un événement imprévu, dont l’inexistence était fondamentale pour la conclusion du contrat». Le tribunal a refusé d’accepter que le contrat ne pouvait être exécuté du fait d’un événement imprévu, en l’occurrence la dépréciation du dollar, parce que le contrat en question permettait toujours de dégager une marge bénéficiaire brute, même si le rendement de l’investissement en capital avait été fortement réduit du fait de la dépréciation du dollar. Il a en outre été établi que le défendeur n’avait pas écarté l’éventualité d’une dépréciation et qu’il en avait accepté le risque. Le commentaire 8, joint à la disposition du Code commercial uniforme, stipule que:

Les exemptions prévues par cet article ne s’appliquent pas lorsque l’événement en question est suffisamment prévisible au moment du contrat pour être compté parmi les risques d’affaires qui doivent être considérés, en bonne justice, comme entrés dans le champ contractuel, qu’ils aient été effectivement engagés, ou qu’il soit commercialement raisonnable qu’ils l’aient été, étant donné les circonstances135.

Qui plus est, le commentaire 4 relatif à la disposition stipule que tout accroissement des coûts, même important, ne relève pas du concept d’inapplicabilité. Dans une autre affaire, il a été jugé que le concept d’inapplicabilité ne pouvait être invoqué que si le demandeur pouvait prouver qu’il ne pouvait opérer qu’à perte et que cette perte était particulièrement grave et injuste136. Ce critère n’avait pas été satisfait dans l’affaire en question.

Le défendeur a ensuite avancé que le contrat avait un caractère léonin aux termes d’une disposition du Code de l’Utah137, parce que le défendeur n’était pas conscient du risque lié aux fluctuations de taux de change, parce qu’il n’était pas conscient de l’interprétation que le tribunal donnerait au contrat et parce que le fabricant suisse avait fait pression sur le défendeur pour qu’il passe un contrat avec le requérant. Dans un commentaire sur le Code commercial uniforme, il est stipulé que ces dispositions sont inspirées par le désir d’«empêcher l’abus de position dominante et la surprise déloyale … et non pas celui de modifier la répartition des risques grâce à une position plus avantageuse»138. Il doit être prouvé que les clauses du contrat sont «inéquitables au point d’être abusives, si l’on considère les circonstances qui existaient au moment de la conclusion du contrat»139. Le tribunal a insisté sur la clause qui se rapporte à la période pertinente dans ce jugement.

Le tribunal chargé de l’affaire a ajouté que:

Ce tribunal a jugé antérieurement qu’une augmentation de prix n’a pas en soi un caractère abusif. Bradford c. Plains Cotton Cooperative Ass’n, 539 F.2d 1249, 1255 (10th Cir. 1976). L’absence d’oppression est particulièrement évidente dans cette affaire, car un bénéfice brut est garanti à l’Importateur. Les fluctuations du taux de change étaient relativement faibles avant la signature du contrat, et une disposition limitant les hausses de prix au prix de revient n’était pas suffisamment partiale pour avoir un caractère abusif au moment de l’établissement du contrat. En outre, l’Importateur savait qu’il était possible que ses bénéfices diminuent sous l’effet de fluctuations de taux de change et aurait pu se protéger contre cette éventualité. De fait, le Distributeur a, à plusieurs reprises, suggéré l’utilisation d’un système de prix de revient majoré (Pièce 7), mais l’Importateur a refusé, insistant pour que soit adopté un système de bénéfices forfaitaires (Pièce 8). L’Importateur avait été représenté par un avoué pendant toute la durée des négociations et aurait dû savoir que le contrat n’autorisait des hausses de prix que jusqu’à concurrence des hausses des coûts effectifs. Nous ne pouvons accepter l’argument selon lequel l’Importateur a été forcé par le fabricant de passer un contrat à n’importe quelle condition demandée par le Distributeur; il n’existe pas de déséquilibre significatif entre la puissance financière de ces deux parties. Accorder réparation en l’espèce reviendrait à perturber la répartition convenue des risques entre des partenaires commerciaux considérés comme égaux140.

Des clauses de protection comme la clause de «hardship» ont été étudiées dans les brochures nos 22141, 33142 et 40143. A ce sujet, dans la brochure n° 40 sont étudiées les propositions de la Federal Maritime Commission des Etats-Unis qui consistaient à créer des facteurs d’ajustement monétaire (FAM), reflétant les variations des taux de change des monnaies qui servent à établir les tarifs de toutes les entreprises de transport public par voie maritime ou fluviale et des associations de transporteurs de ce type participant au commerce extérieur des Etats-Unis. Des formules de ce type ont pour objet de permettre un ajustement automatique des tarifs qui soit raisonnable et équitable pour les transporteurs, les associations de transporteurs et les affréteurs. Il a été noté que «la mise au point d’une formule satisfaisante pour toutes les parties intéressées peut être une tâche difficile»144. Le 6 septembre 1983, le Secrétaire de la Federal Maritime Commission a avisé les sociétés de transport maritime ou fluvial qu’il mettait fin à cette pratique. L’avis indiquait que la Commission agissait de cette manière après examen des commentaires que les associations de transporteurs, les transporteurs et les affréteurs ont présentés sur la proposition. La Commission continuerait, en revanche, de suivre les pratiques en vigueur dans l’industrie et les plaintes présentées par les affréteurs au sujet des FAM utilisés par l’industrie pour les échanges extérieurs des Etats-Unis.

Dans un commentaire sur l’affaire Bernina145, il a été suggéré que l’affaire n’avait pas réglé la question de savoir si des variations de taux de change peuvent entraîner l’inapplicabilité d’un contrat sur le plan commercial conformément à la jurisprudence. Cette éventualité peut se produire si les variations de taux de change sont plus importantes que les marges de fluctuations normales ou escomptées et n’étaient pas prévisibles. L’hypothèse selon laquelle des fluctuations supérieures à ces marges ne se produiraient pas pourrait être considérée comme une hypothèse fondamentale retenue par les parties lors de l’établissement du contrat. L’effondrement du système des parités et l’adoption d’un système de taux de change flottants n’étaient guère probables au moment de la passation du contrat. (Le compte rendu de l’affaire n’indique pas clairement la date précise à laquelle le contrat a été établi en 1971. S’il a été conclu avant le 15 août 1971, il ne serait pas raisonnable de supposer que la décision prise ce jour-là par le Président de suspendre la convertibilité or du dollar aurait pu être anticipée.) Le commentateur note en outre que, quelles que soient les perspectives d’obtenir un jugement à l’avenir favorable pour inapplicabilité d’un contrat, il est vraisemblable que les efforts déployés à cet effet seront infructueux si, comme dans l’affaire Bernina, les parties contractantes qui s’efforcent d’obtenir un jugement les relevant de leurs obligations contractuelles subissent une simple érosion de leurs bénéfices mais non pas une perte financière.

Droit sur les trusts

Les affaires décrites précédemment montrent l’impact que les fluctuations des taux de change peuvent avoir dans le domaine du droit des obligations. Dans une autre affaire jugée en Angleterre, cet impact s’est manifesté dans le domaine du droit sur les trusts et a entraîné une modification de la jurisprudence établie146. L’instrument créateur d’un compte de fiducie peut prescrire les pouvoirs qui sont conférés aux fiduciaires en matière d’investissement, lesquels peuvent être ou plus étendus ou plus restreints que ceux qui sont établis par les règles générales du droit. Sous réserve de tout droit consacré par l’usage, les actes législatifs qui ont abouti au Trustee Act 1961 du Royaume-Uni régissent les pouvoirs des fiduciaires en matière d’investissement. L’acte législatif de 1961 porte création d’un code détaillé, mais un tribunal peut être saisi d’une demande d’extension des pouvoirs codifiés dans un cas particulier. Les tribunaux ont toutefois jugé que les pouvoirs conférés par l’Acte devaient être considérés suffisants à première vue et ne pas être étendus à moins que, sur la base de faits spécifiques, des arguments particuliers puissent être avancés en vue de leur extension. Ces dernières années, les tribunaux ont fréquemment considéré les conditions actuelles comme spéciales. Le rapport préparé par le Law Reform Committee sur The Powers and Duties of Trustees147, publié en octobre 1982, juge l’Acte «ennuyeux, difficile et coûteux à appliquer» et note que «les pouvoirs actuellement prévus par la loi sont dépassés et devraient être révisés»148. Aucune nouvelle disposition légale n’a encore été adoptée.

Dans l’affaire examinée ici, les fiduciaires du British Museum ont demandé au tribunal d’étendre, pour certains comptes de fiducie, les pouvoirs qui leur avaient été conférés en matière d’investissement en 1960. Le tribunal a expliqué pourquoi il estimait qu’il importait d’adopter une nouvelle approche pour examiner ces demandes:

Les éléments dont je dispose montrent qu’au cours des vingt dernières années des changements significatifs se sont produits en ce qui concerne les investissements, et notamment dans le cas de comptes de fiducie très importants. Les principaux facteurs à l’origine de ces changements peuvent être résumés comme suit. Premièrement, l’accroissement des taux d’inflation a encouragé l’abandon de placements à taux d’intérêt fixes au profit d’actions et de biens. Comme je l’ai indiqué, en 1960, le pouvoir d’achat de la livre avait diminué de moitié environ par rapport à 1939; au cours des vingt années suivantes, la livre a encore perdu à peu près 80% de sa valeur. Deuxièmement, les différentiels d’inflation entre les différents pays ont de temps à autre justifié le remplacement d’investissements dans un pays au profit d’investissements dans un autre. Troisièmement, l’exploitation de gisements de pétrole et d’autres ressources naturelles dans certains pays a influé de manière significative sur la valeur de certaines monnaies. Quatrièmement, ces dernières années, le taux de croissance économique a été plus élevé dans certains pays (surtout au Japon) qu’au Royaume-Uni. Cinquièmement, certaines grandes entreprises du Royaume-Uni ont éprouvé des difficultés à croître plus rapidement que l’ensemble de l’économie, alors que des sociétés plus petites opérant sur des marchés spécialisés ont pu se développer plus rapidement. On a également constaté une tendance à l’abandon de la fabrication de biens d’équipement au profit de l’industrie des services et de l’énergie, ainsi qu’à l’abandon de la fabrication de produits représentant un «volume élevé» au profit d’activités qui ajoutent une forte valeur aux biens. Sixièmement, l’abolition du contrôle des changes en octobre 1979 a grandement facilité les activités d’investissement à l’étranger. A ces facteurs est venue s’ajouter une instabilité plus prononcée des prix, de fortes variations se produisant dans un intervalle de trois ou quatre jours et parfois même en un seul jour. Septièmement, les comptes de fiducie et certains types de prêts non garantis tels que les euro-obligations offrent actuellement des possibilités d’investissement intéressantes.

Je suis persuadé qu’il est dans l’intérêt des fiduciaires et des comptes de fiducie que les termes des dispositions de 1960 soient assouplis de manière à prendre ces modifications en compte149.

Le tribunal a estimé que les affaires antérieures pour lesquelles le Trustee Act de 1961 avait été jugé exercer une influence contraignante en réponse aux demandes présentées ne devraient plus faire jurisprudence. Elles faisaient autorité rebus sic stantibus. Les tribunaux devraient examiner chaque demande en considérant ses caractéristiques propres sans être contraints d’établir l’existence de «circonstances particulières».

Droit fiscal

Il n’est guère surprenant que les fluctuations des taux de change aient des répercussions dans le domaine du droit fiscal. Un spécialiste a noté que, «dans les temps éloignés qui ont précédé les accords du Smithsonian, les sociétés n’éprouvaient pas de problèmes d’ordre monétaire (ou plus exactement n’en avaient pas conscience)»150. Les sociétés savaient qu’elles faisaient face à des problèmes d’ordre fiscal, et il y avait des spécialistes du droit fiscal national, mais les problèmes d’imposition transnationale ne retenaient guère l’attention. Et un autre auteur a lancé cette mise en garde: il ne faut pas se baser dans une trop large mesure sur la jurisprudence (britannique), car

les marchés financiers mondiaux de l’époque étaient alors très différents des marchés actuels. Pendant la plupart de la période couverte par les affaires jugées, le système monétaire international était lié à un taux de change fixe contrairement à ce qui se passe aujourd’hui, où les taux de change flottent et où il existe un marché des changes à terme extrêmement perfectionné151.

En Angleterre, la Chambre des Lords a pris une importante décision dans l’affaire Pattison c. Marine Midland Ltd152. La société, qui se livrait à des opérations bancaires commerciales interntionales, s’est procuré en octobre 1971 un montant de 15 millions de dollars E.U. par voie d’emprunt sous forme d’obligations non privilégiées et non garanties, émises au pair et remboursables en dix ans. Au taux de change en vigueur au moment de l’emprunt, ce dernier représentait l’équivalent de 6.024.096 livres sterling. Lorsque la société a remboursé ses obligations en versant 15 millions de dollars E.U., l’équivalent en livres sterling était passé à 8.465.011 livres sterling. Les autorités fiscales ont décidé que la différence de 2.440.915 livres sterling constituait une perte de capital et ne pouvait être déduite lors du calcul des bénéfices assujettis à l’impôt sur les sociétés.

Les 15 millions de dollars E.U. empruntés par la société avaient servi à cette dernière à prêter des dollars E.U. à sa clientèle bancaire. La société ne se livrait pas à des opérations de spéculation sur des monnaies étrangères. Ses bénéfices résultaient de l’écart entre les intérêts versés et les intérêts reçus. Le prêt obtenu par la société a été remboursé au bout de cinq ans, une fois que ses clients avaient achevé le remboursement des prêts qui leur avaient été consentis. Les autorités fiscales ont décidé que la différence de 2.440.915 livres entre la valeur en livres sterling des prêts consentis aux clients et la valeur en livres sterling de leurs remboursements constituait un bénéfice sur le revenu assujetti à l’impôt sur les sociétés.

La Chambre des Lords a décidé que la société n’avait pas encouru de perte en capital ou d’autre perte lorsqu’elle a remboursé le prêt qu’elle avait reçu et qu’elle n’a dégagé aucun revenu ni autre bénéfice lorsque ses clients ont remboursé le montant des prêts dont ils avaient bénéficié. La société était imposable sur les bénéfices qu’elle avait dégagés du fait de l’écart entre les intérêts versés aux détenteurs d’obligations et les intérêts reçus des clients. Le principe établi, selon la Chambre des Lords, était que

un bénéfice peut être dégagé, ou une perte encourue, si un emprunteur change la monnaie qu’il emprunte, mais que ce bénéfice ou cette perte résulte de la transaction de change et non pas de l’emprunt153.

En l’espèce, il n’y avait ni bénéfice ni perte de change, car les avoirs en dollars équivalaient aux engagements en cette monnaie, il n’avait été procédé à aucune conversion, et un ensemble de comptes distincts avait été maintenu pour les avoirs en dollars et les engagements en la monnaie des Etats-Unis. La modification de la valeur de change des avoirs en dollars et des engagements en dollars s’équilibrant parce que les montants étaient égaux, aucune inscription n’avait été faite au compte pertes et profits de la société154.

Il importe de noter que la Chambre des Lords a confirmé la décision de la Cour d’appel155 et que, au tribunal de première instance, le Master of the Rolls (Sir John Donaldson) a établi une analogie entre le droit qui s’appliquait avant l’affaire Miliangos en ce qui concerne la monnaie en laquelle les jugements étaient rendus et l’attitude des autorités fiscales. La Chambre des Lords était d’avis que, en fait, une société anglaise ne peut détenir que des avoirs et des engagements libellés en livres sterling et ne peut donc dégager des bénéfices ou accuser des pertes qu’en livres sterling, quelle que soit la monnaie en laquelle ces actifs, engagements, bénéfices et pertes sont exprimés. Le Master of the Rolls n’était pas convaincu de l’existence d’un tel concept fondamental.

Jusqu’en 1976, les tribunaux anglais ont adopté une attitude analogue à celle prise par les [autorités fiscales] dans la présente affaire. Les monnaies étrangères existaient de fait et elles avaient la fâcheuse habitude de fluctuer, mais c’était leur valeur et non pas celle de la livre sterling qui fluctuait. Toutes les transactions devaient donc être converties en livres sterling, auquel cas justice serait faite. Dans l’affaire Miliangos c. George Frank (Textiles) Ltd. [1976] A.C. 443, la Chambre des Lords a reconnu que c’était là une vue par trop insulaire et que considérer la livre sterling comme la seule monnaie de compte véritable risquait dans certains cas de provoquer de très graves injustices. Aussi une nouvelle règle a-t-elle été adoptée qui permet de retenir d’autres monnaies comme monnaie de compte et, le cas échéant, d’utiliser la livre sterling uniquement comme monnaie de paiement en dernier ressort156.

Une affaire américaine157 ressemble à certains égards à l’affaire Marine Midland. La National Standard Company, société du Michigan fabriquant des produits métalliques, a emprunté des francs luxembourgeois auprès d’une banque du Luxembourg pour prendre une participation de 50% dans le capital d’une société luxembourgeoise. Lorsque le premier paiement au titre du prêt est arrivé à échéance, le requérant a emprunté des francs belges (pour un montant égal, en dollars, à celui en francs luxembourgeois) auprès d’une banque belge en vue de refinancer son prêt. Par la suite, la National Standard, après avoir vendu sa participation au capital de la société luxembourgeoise, a emprunté des francs belges auprès d’une banque de Chicago pour rembourser le prêt qu’elle avait contracté auprès de la banque belge. Chaque fois que la National Standard a emprunté des francs pour rembourser un prêt, la valeur des francs en dollars E.U. avait augmenté, de sorte que la National Standard devait verser un montant en dollars E.U. plus élevé pour obtenir des francs que la valeur nominale en dollars de l’emprunt lorsque celui-ci avait été contracté. Dans tous les cas, les monnaies empruntées ont été utilisées aux fins susmentionnées dès que la National Standard les a reçues.

Le tribunal était appelé à se prononcer sur la question suivante: ces pertes pouvaient-elles être déduites de l’impôt sur les bénéfices sous forme de pertes ordinaires ou de pertes en capital? Le tribunal a jugé que les prêts étaient négociés pour obtenir des actifs financiers (des actions de la société luxembourgeoise en question), mais que les transactions liées au service de l’emprunt devaient être traitées séparément de la transaction fondamentale et de sa liquidation. Les pertes encourues dans le cadre de transactions en monnaie devaient être traitées séparément des profits ou des pertes réalisés sur la vente d’actions, mais qu’il y avait lieu de déterminer la nature des pertes antérieures. Le tribunal a noté que:

L’introduction d’une monnaie étrangère dans des transactions commerciales telles que celles-ci s’est traduite par un nombre relativement limité d’arrêts rendus par les tribunaux sur la manière de traiter ces transactions sur le plan fiscal, ces arrêts toutefois manquant parfois de cohérence et ne parvenant pas à apporter une réponse définitive. Les tribunaux semblent s’être appuyés sur des circonstances légèrement différentes pour aboutir à des conclusions différentes pour des transactions relativement similaires158.

La National Standard a argué que ces pertes avaient été encourues dans le cadre de ses opérations commerciales ordinaires et devraient pouvoir être déduites sur cette base. Les autorités fiscales ont fait valoir que les pertes représentaient des moins-values de capital puisque les monnaies étrangères constituaient un capital détenu par la National Standard et que l’utilisation des fonds pour rembourser des prêts représentaient des ventes ou des échanges d’actifs en capital, en partant du principe que les monnaies avaient été acquises et utilisées directement en rapport avec l’acquisition d’actifs financiers (actions). Le tribunal a estimé que, pour que les pertes puissent être traitées comme des moins-values de capital, il était nécessaire de prouver que les pertes en question résultaient de 1) la vente ou de l’échange 2) d’un bien 3) qui présentait les caractéristiques d’un actif en capital.

Le tribunal a jugé que les monnaies étrangères étaient un bien et devaient être considérées comme des avoirs en capital, car la National Standard n’achetait ni ne vendait régulièrement des monnaies étrangères dans le cadre de ses opérations. Les monnaies n’avaient pas non plus été empruntées ou achetées pour se protéger des fluctuations de taux de change. La National Standard les avait achetées et utilisées à seule fin d’acquérir des actions d’une société luxembourgeoise, et l’achat et l’utilisation de ces monnaies faisaient donc partie intégrante d’une transaction en capital. Toutefois, le remboursement d’un emprunt au moyen d’une monnaie empruntée ne constituait pas une vente ni un échange de biens à perte. Une perte avait été subie parce que le montant même de la dette en termes de dollars avait augmenté. La National Standard a obtenu gain de cause.

Le contribuable a bénéficié d’un traitement plus favorable dans l’affaire anglaise que dans l’affaire américaine. Dans l’affaire anglaise, le contribuable a emprunté une monnaie étrangère, l’a prêtée et a utilisé les remboursements qui lui ont été faits en la même monnaie pour rembourser son propre emprunt. Le tribunal a jugé qu’aucune transaction de change n’avait été opérée et par conséquent qu’aucune perte de change n’avait été encourue. Dans le cadre de l’affaire américaine, le contribuable a recouru à l’emprunt pour rembourser les prêts qu’il avait reçus. Là encore, le tribunal a estimé qu’il n’y avait eu ni vente ni échange de biens, mais il a été reconnu que le contribuable avait subi une perte commerciale normale.

Une importante affaire australienne159 a également des points communs avec les deux affaires anglaise et américaine dont on vient de parler. Avco Financial Services opérait en tant que société financière en Australie et fournissait à ses clients des crédits à la consommation sous forme de crédit aux particuliers, de financement des ventes à crédit et d’hypothèques offertes aux particuliers. Pour obtenir les fonds nécessaires à cette fin et rembourser les montants qu’elle avait déjà empruntés, Avco Financial Services recourait à l’emprunt en Australie et aux Etats-Unis. Certains emprunts étaient assortis d’une échéance d’un à cinq ans, tandis que d’autres avaient des échéances plus courtes, qui étaient généralement reconduites par intervalles. Aucun emprunt n’était effectué à des fins d’opérations de prêt spécifiques par la société, qui n’empruntait toutefois pas plus que le montant nécessaire pour couvrir les opérations de prêt à ses clients et rembourser ses obligations dans le cadre de ses activités générales. Les montants empruntés n’étaient pas placés. Les emprunts à long terme étaient généralement assortis d’une condition, à savoir que le produit des emprunts devrait être utilisé par la société de la même manière que les fonds l’étaient dans le cadre des opérations courantes. Avco Financial Services convertissait les dollars E.U. empruntés aux fins de ses opérations de prêt en dollars australiens. Les dollars E.U. empruntés pour rembourser les emprunts contractés antérieurement par la société demeuraient un jour ou deux dans une banque des Etats-Unis jusqu’à leur utilisation à des fins de remboursement. En raison des fluctuations du taux de change du dollar australien, Avco Financial Services a dégagé des gains de change sur le remboursement de ses emprunts aux Etats-Unis pendant trois ans, puis des gains et des pertes pendant deux ans, qui se sont traduits par un gain net au cours de l’une des deux années et d’une perte nette la suivante, puis elle a accusé une lourde perte au cours d’une année. Sur l’ensemble de la période, la société a subi une perte nette.

L’affaire présente des similitudes avec les deux affaires anglaise et américaine. Les contribuables anglais et australien se livraient à des opérations financières, bien que les fonds empruntés par le contribuable australien aient été convertis et utilisés exclusivement en Australie, tandis que les fonds empruntés par le contribuable anglais n’ont pas été convertis pour être utilisés dans le cadre de prêts internationaux. Le contribuable américain était un fabricant. Tant dans l’affaire américaine que dans l’affaire australienne, le contribuable a emprunté pour rembourser des emprunts qu’il avait contractés, alors que, dans l’affaire anglaise, le contribuable ne recourait pas à l’emprunt pour rembourser des emprunts antérieurs.

Le tribunal australien devait décider si les gains et pertes constituaient des gains et pertes liés aux éléments d’actif ou aux recettes. S’ils constituaient des recettes conformément aux usages et concepts habituels, les gains représentaient un revenu imposable et les pertes des montants déductibles. Les autorités fiscales ont maintenu que les gains ou pertes de change enregistrés lors du remboursement d’emprunts sont toujours des gains ou des pertes en capital. Le tribunal de grande instance a décidé que les gains constituaient des recettes. La façon dont les membres du tribunal ont raisonné a quelque peu divergé sur le plan des nuances. Pour le Chief Justice Gibbs, le ratio decidendi était le suivant:

Lorsqu’un contribuable se livre à des opérations d’emprunt et de prêt, les fonds qu’il utilise à cette fin sont similaires à la vente d’actions—le contribuable négocie en effet de la monnaie. Les gains et pertes de change, régulièrement et fréquemment enregistrés et subis, dans le cadre du remboursement de l’argent emprunté et utilisé par le contribuable pour octroyer des prêts dans l’exercice de ses activités de financement sont des décaissements effectués dans le cadre habituel de ses opérations et aux fins de faire fonctionner l’entreprise… Les montants supplémentaires versés du fait de l’évolution du taux de change défavorable—les pertes de change—font partie du prix que l’appelant a dû verser pour obtenir l’argent qu’il a utilisé pour dégager un bénéfice et font partie du processus par lequel l’appelant obtient des rentrées régulières. Les paiements étaient récurrents et fréquents, bien qu’irréguliers, et exigeaient que les employés de l’appelant fassent preuve de discernement dans la mise en oeuvre de la politique d’emprunt de l’appelant dans le cadre de ses activités de l’entreprise. Les pertes de change sont, à mon sens, assimilables à des pertes de recettes, et les gains de change sont de toute évidence des accroissements des recettes160.

Le tribunal est parvenu à la même conclusion que le tribunal des Etats-Unis qui a jugé l’affaire américaine.

Une affaire australienne jugée par la suite161 prouve que la décision relative à l’affaire précédente constitue une exception isolée au principe fondamental. L’exception a été faite parce qu’il a été considéré qu’Avco Financial Services était une société financière et empruntait à l’étranger pour rétrocéder le montant de ses emprunts dans le cadre de ses opérations. L’affaire jugée ultérieurement se présentait comme suit: Hunter Douglas était une société australienne spécialisée dans la mise au point, la fabrication et la commercialisation de certains produits destinés à l’amélioration des foyers et aux constructions résidentielles. Hunter Douglas a obtenu une ligne de crédit auprès d’une banque belge et d’une banque des Pays-Bas qui lui permettait de tirer 2 millions de dollars E.U. ou un montant équivalent en une autre monnaie choisie conjointement par Hunter Douglas et la banque belge. Cette ligne de crédit avait pour objet de financer les opérations de la société en Australie et avait été négociée pour une durée de sept ans, par la suite portée à dix. Hunter Douglas a tiré des francs suisses et des dollars E.U. et converti une partie du montant ainsi obtenu en florins néerlandais. La société était une filiale d’une société néerlandaise. La société mère a négocié une ligne de crédit de 4 millions de dollars E.U. auprès d’une banque anglaise. L’accord autorisait une filiale de la société à tirer des dollars E.U. ou toute autre euromonnaie librement convertible. La société Hunter Douglas s’est procurée des dollars E.U. de cette manière. Conformément aux deux accords, tous les remboursements devaient être effectués en la monnaie initialement obtenue. La société Hunter Douglas a subi des pertes de change à l’occasion de tous les remboursements que la société a effectués. La totalité des montants tirés sur les lignes de crédit avait été utilisée pour financer les dépenses de fonctionnement quotidiennes. Le dollar australien s’est déprécié par rapport aux monnaies tirées pendant la période couverte par les prêts. La société Hunter Douglas a donc subi une perte en dollars australiens du fait des remboursements qu’elle a effectués.

Hunter Douglas a soutenu que les fonds empruntés avaient été utilisés afin d’obtenir ou de produire un revenu imposable, ou dans le cadre d’opérations effectuées à cette fin, et que, par conséquent, les coûts encourus, y compris les pertes de change, devaient pouvoir être déduits en totalité lors du calcul des bénéfices. Le tribunal de première instance a jugé que les pertes de change étaient imputables au compte de revenus en raison de l’usage que le contribuable avait fait des fonds empruntés. Le tribunal a jugé que les tirages n’avaient pas été effectués dans le but de financer les opérations du contribuable mais, au contraire, pour permettre au contribuable de dégager des bénéfices. Le tribunal a jugé que l’affaire tombait sous le coup du ratio decidendi de l’affaire que l’on analysée précédemment.

La Full Court of the Federal Court a infirmé le jugement à la majorité des voix en tenant le raisonnement suivant:

  • 1) Pour déterminer si une perte de change subie dans le cadre du remboursement d’un prêt contracté outre-mer représente une sortie du compte de capital ou du compte de revenus, il faut savoir si l’emprunt a pour objet une opération en capital ou un accroissement des recettes.

  • 2) Les emprunts destinés à financer des opérations ou à rembourser des engagements contractés dans le cadre d’une opération servent de prime abord à accroître le capital utilisé aux fins de ces opérations. L’objet de ces emprunts consisterait à financer l’expansion de l’entreprise en accroissant le fonds de roulement. L’utilisation effective qu’un emprunteur fait du produit d’un emprunt ne renseigne pas nécessairement de façon définitive sur la nature de l’opération de prêt. L’utilisation des ressources obtenues dans le cadre des opérations quotidiennes peut libérer d’autres ressources à des fins d’opérations en capital.

  • 3) Seules deux exceptions à la deuxième proposition ont été reconnues par les tribunaux: a) les pertes de change encourues lors du remboursement de dettes contractées outre-mer en vue d’acquérir des actions constituent des déductions autorisées, et les gains de change sont imposables; b) les pertes de change encourues par le contribuable dont les opérations consistent à prêter des fonds pour rembourser des prêts contractés outre-mer aux fins d’acquérir des ressources financières pouvant être rétrocédées dans le cadre des activités commerciales du contribuable sont imputables au compte des recettes, et les gains de change sont imposables.

Dans cette affaire, Hunter Douglas n’a pu se prévaloir de l’une ou l’autre des deux exceptions; les emprunts avaient été contractés à des fins particulières dans deux cas seulement et ne faisaient pas partie intégrante des activités commerciales du contribuable. Les pertes de change étaient imputables au compte de capital et ne pouvaient être déduites. Le tribunal a refusé l’autorisation d’interjeter appel.

Les affaires anglaise, américaine et australiennes illustrent les problèmes engendrés par les taux flottants en matière de droit fiscal lorsque le remboursement des prêts est effectué en monnaie étrangère et que le contribuable subit une perte de change en sa monnaie qui s’est dépréciée. Les tribunaux ont abordé ces problèmes en se basant sur des doctrines différentes. Les incertitudes en la matière sont accrues étant donné que de faibles variations au niveau des faits se traduisent par l’application d’un traitement différent aux contribuables en vertu d’une seule et même législation fiscale nationale. Les variations qui existent au niveau des faits ne reflètent pas nécessairement des situations économiques différentes du point de vue du contribuable. La diversité des traitements juridiques accordés à des conséquences économiques semblables incitent les autorités fiscales à affirmer que des situations particulières devraient être classées dans des catégories de manière à maximiser l’impôt. Il se peut que les dispositions de change actuelles ne soient pas à l’origine de toutes ces difficultés, mais il n’en demeure pas moins que les fluctuations de taux de change qu’autorisent les dispositions y afférentes ont intensifié les problèmes.

Persistance des parités auparavant utilisées

La parité d’une monnaie antérieurement établie conformément aux Statuts en vigueur avant le deuxième amendement, bien qu’abrogée par l’entrée en vigueur de ce deuxième amendement, peut continuer d’être invoquée à des fins juridiques spécifiques. Nous verrons par la suite dans cette brochure que l’ancienne parité du dollar E.U. (42,22 dollars E.U. l’once d’or fin) a été utilisée par la Cour suprême des Etats-Unis dans l’affaire Trans World Airlines, Inc. c. Franklin Mint Corporation et al.162 à seule fin d’utiliser le franc Poincaré dans la Convention de Varsovie. Les Etats-Unis continuent d’évaluer leurs avoirs officiels en or sur cette base163. La Commission de l’or (Gold Commission) des Etats-Unis a recommandé que le Trésor et le Conseil des gouverneurs du Système fédéral de réserves étudient les questions que pose l’évaluation de l’or à un taux relativement plus proche des prix du marché. La Commission a préconisé que ces études donnent lieu à l’élaboration d’une formule et d’un calendrier à cette fin. Cette réforme ne devrait pas permettre de monétiser ou d’utiliser le produit d’une nouvelle évaluation d’une manière qui accroisse la capacité dépensière de l’Etat164.

Nous verrons par la suite dans la présente brochure que, dans l’affaire Borletti Brothers Inc. c. Dolphin Shipping Agency, un tribunal de Gênes a rendu un jugement en s’appuyant sur le fait qu’une unité de compte or appliquée dans une autre convention internationale devait être utilisée sur la base du prix de l’or sur le marché, puisque divers pays évaluaient leurs réserves en or par référence aux prix du marché. Comme noté précédemment, les Etats-Unis ne se conforment pas à cette pratique, pas plus que la République fédérale d’Allemagne. L’Institut allemand de recherche économique (DIW) a critiqué la méthode suivie par la Bundesbank qui consiste à évaluer son stock d’or à 42,22 dollars l’once d’or fin, bien que le prix du marché représente plusieurs fois le montant du prix officiel. Le Ministère des finances de la République fédérale d’Allemagne a indiqué, dans une déclaration officielle, que la Bundesbank était tenue tant par le Bundesbank Act que par le droit des sociétés d’évaluer ses avoirs en or et ses devises au coût d’acquisition ou à la valeur du marché, le montant retenu étant le plus faible des deux. Le Ministère a souligné que toute manipulation de la valeur des actifs de la Bundesbank effectuée dans le but d’accroître le montant des bénéfices tranférés par la Bundesbank au gouvernement fédéral pourrait aisément être interprétée tant en République fédérale d’Allemagne qu’à l’étranger comme signifiant que l’Etat ne souhaite pas maîtriser la dette croissante du secteur public du pays, ou n’est pas en mesure de le faire. Le Ministère a indiqué que les répercussions d’une telle situation en termes de politique monétaire ne manqueraient pas de susciter de nouvelles préoccupations165.

Des dispositions juridiques de nature différente peuvent requérir l’utilisation de parités après leur abrogation, bien que ces dispositions doivent vraisemblablement être modifiées dès que possible après la date d’entrée en vigueur du deuxième amendement. De tels changements ne sont pas aussi sujets à controverse qu’une modification de l’évaluation des avoirs officiels en or. La Cour de justice des Communautés européennes a eu à traiter de nombreuses affaires faisant intervenir l’article 63 du Règlement concernant les fonctionnaires des Communautés, qui, jusqu’au 31 mars 1979, stipulait que:

La rémunération des fontionnaires est exprimée en francs belges.

Elle est payée dans la monnaie du pays où le fonctionnaire exerce ses fonctions.

La rémunération payée en une monnaie autre que le franc belge est calculée sur la base des parités acceptées par le Fonds monétaire international et en vigueur le 1er janvier 1965166.

Le Règlement prévoyait également qu’un fonctionnaire pouvait demander à ce qu’une partie de sa rémunération soit transférée dans un pays autre que celui dans lequel il exerçait ses fonctions. Jusqu’au 31 mars 1979, ces transferts devaient être effectués «au taux de change officiel en vigueur à la date du transfert»167. Ce taux était considéré être la parité établie sur la base des parités les plus récentes acceptées par le Fonds pour le franc belge et la monnaie en laquelle le transfert était effectué. La parité du franc belge est inchangée depuis le 1er novembre 1969.

Le montant total de la rémunération d’un fonctionnaire exprimée en francs belges, y compris le montant transféré dans un autre pays, devait être pondéré de manière à refléter le coût de la vie dans la ville où le fonctionnaire exerçait ses fonctions, et le système de pondération était également ajusté de manière à refléter la dépréciation des monnaies. En conséquence, un fonctionnaire affecté dans un pays dont la monnaie s’était dépréciée pour tomber à un niveau inférieur à la parité pouvait bénéficier d’avantages particuliers en transférant une partie de sa rémunération dans un pays ayant une monnaie forte. Des anomalies similaires ont été constatées en ce qui concerne les retraites.

Ce qui nous intéresse ici, c’est que le système décrit précédemment reposait sur des parités. Le Conseil a modifié le Règlement en question de manière à éliminer ces anomalies, les modifications devant entrer en vigueur le 1er avril 1979. Pendant un an à dater du 1er avril 1978, le système a donc reposé sur des parités qui n’existaient plus. Des actions en justice ont été intentées par des demandeurs qui s’opposaient au nouveau Règlement pour diverses raisons, invoquant notamment le traitement non uniforme appliqué aux fonctionnaires et la doctrine des droits acquis. Les demandes n’ont pas abouti168.

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